2014노1664 사기

2015노105(병합) 사기

A

쌍방

추혜윤, 장재완(기소), 하신욱(공판)

변호사 V(국선)

1. 서울남부지방법원 2014. 9. 12. 선고 2014고단1045 판결

2. 서울남부지방법원 2015. 1. 19. 선고 2014고단5154 판결

2015. 3. 13.

제1원심판결 중 유죄부분과 제2원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 10월에 처한다.

제1원심판결 중 무죄부분에 대한 검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인의 항소이유 원심들이 선고한 형(제1원심 : 징역 1년, 제2원심 : 징역 10월)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사의 항소이유

1) 사실오인(제1원심판결 중 무죄부분)

피고인이 F에게 보낸 이메일, 피고인의 일부 진술에 의하면 피고인이 F를 이용하여 수수료 명목의 금원을 편취하려고 했던 의사지배의 범의를 충분히 인정할 수 있다.

설령 F가 피고인의 편취 범의를 미필적으로나마 인식하여 의식 없는 도구에 해당하지 않는 것으로 본다고 하더라도 피고인이 F와 공모하여 범행한 것으로 보아야 할 것이므로 죄가 없다고 할 수는 없다.

그럼에도 원심은 사실을 오인하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하는 잘못을 저질렀다.

2) 양형부당

제1원심이 선고한 형(징역 1년)은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단

피고인과 검사의 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 이 법원

은 2개의 원심판결에 대한 항소사건을 병합하여 심리하였고, 원심 판시의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로, 이 점에서 제1원심판결 중 유죄부분 및 제2원심 판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 검사의 사실오인 주장은 여전히 이 법원

의 판단대상이 되므로 아래에서 항을 달리하여 살펴본다.

나. 검사의 사실오인 주장에 관한 판단(제1원심판결 중 무죄부분)

1) 공소사실의 요지

피고인은 2009.경 F와 경남 양산시 G 등 일대 32필지 상의 도시개발 사업권을 가지고 있는 ㈜H(대표이사 K)로부터 주식 및 사업권 등 일체를 인수하되 그 명의는 F로 하기로 약정하고, 주식 및 사업권 양수에 필요한 미화 1,400만 달러(당시 환율 한화약 180억원) 상당의 해외자금은 피고인이 마련할 수 있다고 하면서 위 대지에 토석채취 및 도시개발 사업을 함께 시행할 것처럼 행동하여 피해자 로부터 돈을 편취할 것을 마음먹었다.

피고인은 2009. 1. 13.경 경남 양산시 D에 있는 (주)E 사무실에서 피고인이 미화 1,400만 달러(당시 환율 한화 약 180억 원) 상당을 유치할 수 있다고 믿은 F로 하여금 피해자 I에게 "㈜H 주식인수 계약금 2억 5,000만 원을 빌려주면 토석채취권 일체와 개발이익금 15%를 지급하고, 위 차용금은 A가 2009. 3. 31.까지 유치한 180억 원으로 그 즉시 갚아 주겠다"라고 거짓말을 하게 하였다.

그러나 사실은 당시 피고인은 개인 채무가 수 억에 이르러, 위 사업을 진행할 만한 능력이 전혀 없었고, 더욱이 미화 1,400만 달러(당시환율 한화 약 180억원) 상당의 해외자금을 유치할 만한 의사나 능력이 전혀 없었다.

그럼에도 불구하고 피고인은 이러한 정을 모르는 F로 하여금 위와 같이 피해자를 기망하고, 이에 속은 피해자로부터 2억 5,000만 원을 교부받게 하였다.

2) 원심의 판단

위 공소사실에 대하여 원심은 아래와 같이 판시하였다.이 부분 공소사실은 피고인이 간접정범으로서 F를 도구로 이용하여 피해자 I로부터 금원을 편취하였다는 것인데 간접정범에 관하여 규정한 형법 제34조 제1항에 의하면, '어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄 행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌'하도록 되어 있으므로, 범죄사실의 인식이 없는 타인을 이용하여 범죄를 실행하게 한 자는 위 법조 소정의 "어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자를 교사한 자"에 해당하여 간접정범으로서 단독으로 그 죄책을 부담한다. 이러한 간접정범의 핵심은 피이용자를 범죄를 행하기 위한 자유롭지 아니한 물적 수단으로 이용하였다는 것, 즉 인간을 도구로 이용하였다는 데에 있고, 간접정범에 있어서 피이용자의 행위는 이용자의 의사의 실현에 지나지 아니하며, 실행행위자에 대한 우월적 의사지배로 인하여 간접정 범이 정범성을 가지는 것이다.

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① F는 2009. 1. 13. H의 대표이사 K과 사이에 주H의 주식 및 사업권에 관한 양도·양수계약을 체결하고, 같은 날 피해자 I로부터 받은 2억 5,000만 원을 위 K에게 지급하였으나, 피고인에게 사전에 위와 같은 사실을 알리지 아니하였고, 더욱이 2009. 1. 13. 당시 피해자와 피고인은 일면 식도 없었던 점, ② 피해자는 2009. 3.경 피고인이 아닌 F로부터 위 2억 5,000만 원과 관련된 차용증(수사기록 제23쪽, 당초 피해자는 F에게 위 2억 5,000만 원을 대여한 것이 아니라 F와 위 개발사업을 동업하기 위하여 위 돈을 지급하였다. 한편 차용증에도 '피해자에게 2009. 3. 31.까지 위 2억 5,000만 원을 반환한다'는 취지의 기재는 없다)을 작성 · 교부받았던 점, ③ ㈜H(대표자 F)와 L회사(대표자 피고인) 사이의 투자의향서는 위와 같이 ㈜H의 주식 및 사업권에 관한 양도·양수계약이 체결된 이후인 2009. 1. 24.경 작성되었고(수사기록 제117쪽), ㈜H과 L회사 사이의 투자계약서는 2009. 2. 7.경 작성(수사기록 제33쪽)되었는바, F가 2009. 1. 13. 당시 피고인이 미화 1,400만 달러 상당의 해외자금을 유치할 수 없음을 미필적으로나마 인식하였을 가능성도 배제하기 어려운 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 범행에 대한 인식이 없는 F를 이용하여 피해자를 기망하였다거나, 피고인에게 F로 하여금 피해자로부터 위 2억 5,000만 원을 교부받도록 유도하거나 조장하려는 의사지배의 범의 내지 고의가 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 원심은 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.

3) 당심의 판단

앞서 본 바와 같은 원심이 인정한 사정들과 당심 증인 F의 증언 등 기록에 의하여 인정되는 다음 사정들, 즉 ① 피해자는 2008년 경, H이 피해자가 운영하는 ㈜E의 부지와 인접한 곳에 토석채취사업권 허가를 받은 것을 알고 F에게 함께 운영하자고 제안하여 주H을 인수하기로 논의가 이루어진 점, ② F와 피해자는 ㈜H을 인수하여 공사를 하게 되면 피해자가 현장 지휘를 하고 F는 재정을 담당하기로 둘 사이에 논의가 이루어진 후 F는 피고인으로부터 ㈜H의 인수자금을 조달받으려고 한 점, ③ F가 토석채취 및 도시개발사업을 하려고 하면서 직접 ㈜H을 인수하여 개발행위를 하기위해 피고인에게 먼저 투자를 권했던 점, ④ 피고인은 투자자금을 지급해 주기 위해서는 사업권 양수 등 구체적인 자료가 필요하다고 F에게 요청한 점, ⑤ F는 피고인과 투자계약이 있기 전부터 피해자와 사이에 H을 인수해서 사업을 진행하기로 하고 ㈜H을 인수할 자금을 피고인에게 투자받으려고 하였는데, 피고인이 위와 같이 투자조건으로 ㈜H의 사업권이라도 양수를 하는 등 확실한 것이 있어야 투자를 하겠다고 하자, 피고인이 관여하지 않은 채 피해자로부터 계약금을 빌려 2009. 1. 13. ㈜H과 주식 및 사업권을 양도양수하기로 하는 계약을 체결한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 그정을 모르는 F를 이용하여 피해자를 기망하였다고 보기 어렵고(F가 아무런 정을 모르는 자로서 이용당한 자라고 보기도 어렵다), 피고인의 공소사실 기재 언동으로 인하여 피해자가 공소사실 기재와 같이 2억 5천만 원을 출연하였다고 보기도 어려우며, F도 피해자에게 계약금을 우선 빌려주면 투자자금을 받는 즉시 빌린 돈을 갚아주겠다고 하며 피해자에게 돈을 빌린 것으로 피해자에 대해 민사상의 채무를 부담할 뿐 피고인과 F가 공모하여 금원을 편취하였다거나 달리 피고인의 행위로 인하여 피해자가 돈을 편취당한 것이라는 점을 인정할 증거가 부족하다.

따라서 피고인에 대한 위 공소사실에 대하여 무죄라고 판단한 원심의 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 항소이유 주장과 같은 사실오인의 위법이 있다고 보이지 않는다.

따라서 검사의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

3. 결론

그렇다면 제1원심판결 중 무죄부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 제1원심판결 중 유죄부분 및 제2원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 피고인과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 이를 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 각 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

형법 제347조 제1항, 제34조 제1항(I에 대한 사기의 점), 형법 제347조 제1항, 제30 조(T에 대한 사기의 점)

1. 형의 선택

각 징역형 선택

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 T에 대한 사기죄에 정한 형에 경합범 가중)

양형의 이유 피고인이 자백하면서 자신의 잘못을 반성하고 있는 점은 피고인에게 유리한 정상이다.

한편 피고인은 동종 범죄전력이 3회 있음에도 이 사건 범행을 범한 점, 피해금액이 적지 아니하고 범행일시로부터 상당한 시간이 경과되었음에도 당심에 이르기까지 피해자들과 합의하거나 피해회복이 이루어지지 않은 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.

이러한 여러 사정을 비롯하여 피고인이 이 사건 각 범행에 이른 경위, 범행 전후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 환경 등의 양형조건들을 참작하여 피고인에 대한 형을 정하였다.

재판장판사이은신

판사이성진

판사김영희