가. 구 소득세법 제5조 제6호 (아)목(1988.12.26. 법률 제4019호로 삭제) 소정의 "대통령령이 정하는 범위 안의 토지와 건물"에 해당하는지 여부의 판단기준이 되는 자(=현물출자자)

나. 비사업자인 개인의 자산이 같은법시행령 제14조 제6항(1988.12.31. 대통령령 제12564호로 삭제) 소정의 "비업무용자산 외의 자산"에 해당하는지 여부(적극)

가. 구 소득세법 제5조 제6호 (아)목(1988.12.26. 법률 제4019호로 삭제) 은 “외자도입법에 의한 외국인투자기업을 설립하기 위하여 대통령령이 정하는 범위 안의 토지와 건물을 현물로 출자함으로 인하여 발생하는 소득”에 대하여는 양도소득세를 비과세한다고 규정하고 있는바, 위 규정 자체의 형식이나 양도소득세는 양도자의 양도소득에 대하여 부과하는 것이어서 일반적으로 비과세 내지 감면의 요건을 갖추었는지 여부도 양도자의 입장에서 판단하는 것이고 사정변경으로 비과세 내지 면제한 세금을 추징하는 경우에는 추징요건의 판단시점을 정하여 추징하는 규정을 두는 것이 원칙인데 위 규정에는 추징에 관하여 규정하지 아니한 것으로 보아 대통령령이 정하는 범위 안의 토지와 건물에 해당하는지 여부에 관하여는 출자자의 입장에서 판단하여야 하고 외국투자기업의 입장에서 판단할 것은 아니다.

나. 같은법시행령 제14조 제6항(1988.12.31. 대통령령 제12564호로 삭제) 은 법 제5조 제6호 (아) 에서 “대통령령이 정하는 범위 안의 토지와 건물”이라 함은 자산재평가법시행령 제1조 제2항 각호 에 규정하는 비업무용자산 외의 자산을 말한다고 규정하고 있는바, 규정의 문언이 업무용자산이라고 되어 있지 아니하고 비업무용 이외의 자산이라고 되어 있으며, 구 소득세법이나 그 시행령 규정은 외국인투자기업의 설립을 위한 현물출자를 비과세한다고만 규정하여 출자자를 사업자에 한하도록 제한하지 아니하고 있고, 또한 사업용, 비사업용의 구별이 없는 비사업자인 개인의 자산은 자산재평가법시행령 소정의 비업무용자산에 속하지 아니할 뿐 아니라, 외자도입법상으로도 비사업자인 개인의 현물출자를 제한하지 않고 있는 데 비추어 보더라도 비사업자인 개인의 자산은 당연히 구 소득세법시행령 규정 소정의 “비업무용자산 외의 자산”에 해당한다.

구 소득세법 제5조 제6호 (아)목(1988.12.26. 법률 제4019호로 삭제) , 구 소득세법시행령 제14조 제6항(1988.12.31. 대통령령 제12564호로 삭제)

원고 소송대리인 변호사 김찬진 외 1인

성북세무서장 외 1인

서울고등법원 1991.7.3. 선고 90구8116 판결

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

피고들 소송수행자들의 상고이유를 함께 판단한다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 외자를 도입하여 그 소유의 이 사건 토지상에 관광호텔을 지어 외국인과 합작으로 운영하기 위하여 홍콩기업인 챈스 웰 컴퍼니를 외국투자가로 지정하여 1982.11.23. 재무부장관의 외국인투자인가를 받은 후 형질변경 및 건축허가를 마치고 호텔건물을 신축하다가 1986.9.4. 재무부장관의 인가를 받아 외국인투자가를 스위스 기업인 스위서어소시에이티드컴퍼니로 변경하고 1986.10.23. 이 사건 토지를 위 호텔운영을 목적으로 하여 원고와 위 스위스기업이 공동으로 출자하여 설립하는 외자도입법상의 외국인 투자회사인 유한회사렌사의 설립을 위하여 현물출자한 데 대하여, 피고는 구 소득세법시행령 제14조 제6항(1988.12.31. 대통령령 제12564호로 삭제되기 전의 것, 이하 같다) 에 의하면 외국인투자기업의 설립을 위한 현물출자의 경우 양도소득세 등의 비과세대상은 사업자인 출자자의 업무용자산에 한하는데 이 사건 토지의 출자자인 원고는 비사업자인 개인이어서 이 사건 토지가 업무용자산이 아니라는 이유로 비과세대상에서 제외하여 위 현물출자에 대하여 이 사건 부과처분을 한 사실을 인정한 다음, 구 소득세법 제5조 제6호 (아)목(1988.12.26.법률 제4019호로 삭제되기 전의 것, 이하 같다) 소정의 비과세대상인 "대통령령이 정하는 범위 안의 토지와 건물"에 해당하는지 여부는 출자자의 입장에서 판단할 것이 아니라 현물출자된 이후의 외국인투자기업의 입장에서 판단하여야 함이 마땅하다 할 것이고, 원고가 투자한 이 사건 토지는 현물출자 후 외국인투자기업의 업무용으로 사용되고 있으므로 그 출자로 인한 양도소득은 비과세소득임이 명백하다 할 것이어서 이 사건 부과처분은 취소되어야 한다고 판단하였다.

구 소득세법 제5조 제6호 (아)목 은 “외자도입법에 의한 외국인투자기업을 설립하기 위하여 대통령령이 정하는 범위 안의 토지와 건물을 현물로 출자함으로 인하여 발생하는 소득”에 대하여는 양도소득세를 비과세한다고 규정하고 있는바, 위 규정 자체의 형식으로 보아도 대통령령이 정하는 범위 안의 토지와 건물에 해당하는지 여부에 관하여 특별한 사정이 없는 한 출자자의 입장에서 판단하여야 할 것으로 보일 뿐만 아니라, 양도소득세는 양도자의 양도소득에 대하여 부과하는 것이어서 일반적으로 비과세 내지 감면의 요건을 갖추었는지의 여부도 양도자의 입장에서 판단하는 것이고 그 후의 사정변경으로 비과세 내지 면제한 세금을 추징하는 경우에는 그 추징요건의 판단시점을 정하여 추징하는 규정을 두는 것이 원칙인데 위 규정에는 추징에 관하여 규정하지 아니한 것으로 보아 위 규정은 출자자의 입장에서 판단하여야 할 것으로 보이므로, 위 규정에 정한 대통령령이 정하는 범위 안의 토지와 건물에 해당하는지 여부에 관하여 원심판결처럼 외국투자기업의 입장에서 판단할 것은 아니라 할 것이다.

한편, 구 소득세법시행령 제14조 제6항 은 법 제5조 제6호 (아) 에서 “대통령령이 정하는 범위 안의 토지와 건물”이라 함은 자산재평가법시행령 제1조 제2항 각호 에 규정하는 비업무용자산 외의 자산을 말한다고 규정하고 있는바, 세법의 해석은 과세요건이거나 비과세요건이거나를 불문하고 엄격히 해석하여야 할 것인데 그 규정의 문언이 업무용자산이라고 되어 있지 아니하고 비업무용 이외의 자산이라고 되어 있으며(이 규정과 유사한 체제를 가진 조세감면규제법 제45조 제1항 에서는 사업용자산이라고 규정하고 있다), 위 구 소득세법이나 그 시행령 규정은 외국인투자기업의 설립을 위한 현물출자를 비과세한다고만 규정하여 출자자를 사업자에 한하도록 특별히 이를 제한하지 아니하고 있고, 또한 사업용, 비사업용의 구별이 없는 비사업자인 개인의 자산은 위 자산재평가법시행령 소정의 비업무용자산에 속하지 아니할 뿐 아니라, 외자도입법상으로도 비사업자인 개인의 현물출자를 제한하지 않고 있는 데 비추어 보더라도 비사업자인 개인의 자산은 당연히 위 구 소득세법시행령 규정 소정의 "비업무용자산 외의 자산"에 해당한다고 보아야 할 것이다.

그렇다면 비사업자이며 개인인 원고가 위 외국인투자기업을 설립하기 위하여 현물출자한 이 사건 토지는 구 소득세법 제5조 제6호 (아)목 및 구 소득세법시행령 제14조 제6항 에 정한 양도소득세 비과세대상에 해당한다 할 것인데도 불구하고 피고가 이 사건 부과처분을 한 것은 위법하다 할 것이고 이와 결론을 같이 한 원심은 결론에 있어서 정당하므로 논지는 결국 이유 없음에 돌아간다.

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.