원심판결을 파기한다.

피고인을 원심 판시 제1죄에 대하여 징역 4월, 원심 판시 제2죄에...

1. 항소이유의 요지 피고인에 대한 원심의 형(원심 판시 제1죄에 대하여 징역 4월, 원심 판시 제2죄에 대하여 징역 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄는 형법 제37조 후단에서 정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제39조 제1항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 한다.

한편, 형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 상당하다

(대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도9295 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인은 2012. 2. 22. 수원지방법원에서 사기죄, 병역법위반죄로 징역 3년을 선고받아 2012. 8. 24. 위 판결이 확정되었고(이하 ‘제1전과’라 한다), 2012. 12. 13. 수원지방법원 안양지원에서 사기죄로 징역 6월을 선고받아 2013. 6. 28. 위 판결이 확정되었는데(이하 ‘제2전과’라 한다), 제2전과의 죄는 제1전과의 판결확정일 전인 2008. 2. 말경 저지른 범행인 사실을 인정할 수 있다.

그렇다면 이 사건 중 원심 판시 제1죄와 판결이 확정된 제1전과 및 제2전과는 형법 제37조 후단의 경합범의 관계에 있어 형법 제39조 제1항 전문에 의하여 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 정하여야 함에도 원심은 제1전과에 대해서만 심리하여 원심 판시 제1죄의 형을 정한 것으로 보이고, 또한 원심 판시 제2죄는 제1전과 판결확정일...