원심판결을 파기한다.

피고인을 원심 판시 제1죄에 대하여 징역 6월에, 원심 판시 제2죄에...

1. 항소이유의 요지(양형부당) 원심판결의 형(징역 10월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권 판단 형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없고 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수도 없다고 해석함이 상당하다.

한편 아직 판결을 받지 아니한 수개의 죄가 판결 확정을 전후하여 저질러진 경우 판결 확정 전에 범한 죄를 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우라고 하여 마치 확정된 판결이 존재하지 않는 것처럼 그 수개의 죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 인정되어 형법 제38조가 적용된다고 볼 수도 없으므로, 판결 확정을 전후한 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다

(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011도2351 판결, 대법원 2014. 3. 27. 선고 2014도469 판결 등 참조). 피고인에 대하여는 2016. 10. 26. 확정된 징역 8월, 집행유예 2년, 사회봉사명령 80시간의 전과(이하 ‘제1 전과’라 한다)와 2017. 9. 4. 확정된 징역 10월, 집행유예 2년, 사회봉사명령 200시간의 전과(이하 ‘제2 전과’라 한다)가 있고, 그중 제2 전과는 제1 전과 확정일 전에 저지른 범죄사실에 대한 것이다.

그런데 원심 판시 제1죄는 2017. 3. 7. 종료된 범죄사실을 그 내용으로 하는 것이어서 제2 전과가 확정되기 전에 범한 것이기는 하나, 피고인에게는 제2 전과와 별도로 제1 전과가 있고, 제2 전과의 죄는 제1 전과가 확정되기 전에 범한 것이어서, 제2 전과의 죄와 원심 판시 제1죄는 처음부터 동시에...