원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 8월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인(이 사건 범죄사실 중 횡령죄 부분과 관련하여) 이 사건 대출이 불법대출로 이루어졌다고 하더라도, C 등이 피고인 명의로 E으로부터 대출을 받은 이상 그 대출금의 소유권은 피고인에게 있고, 피고인은 E을 위하여 이 사건 대출금을 보관하는 보관자 지위에 있지 않다.

따라서 피고인이 이 사건 대출금을 임의로 소비하였다

하더라도 이는 횡령죄에 해당하지 않는다.

그럼에도 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 범행을 자백하며 반성하는 점, 자수한 점, C이 이 사건 대출금을 E에 대위변제한 점 등을 고려할 때, 원심이 선고한 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단 피고인의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 횡령의 점에 대한 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서 이 부분에 대하여 예비적 죄명으로 ‘업무상배임방조’를, 예비적 적용법조로 ‘형법 제356조, 제355조 제2항’을, 예비적 공소사실로 아래 다시 쓰는 판결 범죄사실란 2.항 기재와 같은 내용을 각 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위와 같이 직권으로 파기할 사유가 있다고 하더라도, 피고인의 주위적 공소사실에 대한 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 이에 관하여 살펴보기로 한다.

3. 피고인의 사실오인 주장에 대한 판단

가. 형법 제355조 제1항 소정의 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나...