서울민사지법 1992. 4. 21. 선고 90가합32952 제36부판결 : 확정

각 그 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(각 부동산등기부등본), 갑 제2호증의 각 1,2(각 토지대장등본), 갑 제3호증(부동산매매계약서, 단 별지특약부분을 제외한 나머지 부분), 갑 제4호증(영수증)의 각 기재 및 증인 홍종한의 증언과 이 법원의 서울 마포구청장에 대한 사실조회회보결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고들은 1989.4.24. 피고들을 대리한 피고 이현근과 피고들로부터 주문 기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라고만 한다)을 금 223,300,000원에 매수하기로 하되 계약금 22,000,000원은 같은 날, 잔금 201,300,000원은 같은 해 6.15. 각 지급하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하고 같은 날 피고 이현근에게 위 계약금을 지급한 사실, 한편 이 사건 부동산은 앞서 본 매매계약체결 이전인 1988.9.7. 건설부공고 제121호로 국토이용관리법에서 정하는 토지 등 거래계약을 체결함에 있어 서울특별시장의 허가를 받아야 하는 규제구역 내에 위치하고 있는 토지인 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증없다.

원고들은 주위적 청구로서 위 매매계약에 기하여 피고들에게 이 사건 부동산에 관한 토지거래허가신청절차의 이행을 구하고 있으므로 살피건대, 국토이용관리법 제21조의2 제1항 은 건설부장관은 토지의 투기적인 거래가 성행하거나 성행할 우려가 있고, 지가가 급격히 상승하거나 상승할 우려가 있는 지역을 5년 내의 기간을 정하여 규제지역으로 지정할 수 있다고 규정하고, 같은 법 제21조의3 제1항 은 규제지역 내에 있는 토지에 관한 소유권 또는 지상권 기타 사용수익을 목적으로 하는 권리(이러한 권리의 취득을 목적으로 하는 권리를 포함한다)로서 대통령령이 정하는 권리를 이전 또는 설정(대가를 받고 이전 또는 설정하는 경우에 한한다)하는 계약(예약을 포함한다. 이하 토지 등의 거래계약이라 한다)을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 대통령령이 정하는 바에 의하여 관할 도지사의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항을 변경(계약예정금액을 감액하는 경우를 제외한다)하고자 할 때에도 또한 같다고 규정하며, 같은조 , 제7항 은 제1항 의 규정에 의한 허가를 받지 않고 체결한 토지 등의 거래계약은 그 효력을 발생하지 아니한다고 규정하고 있고, 같은 법 제21조의2 는 허가의 중요기준으로서 토지거래의 대금액과 그 이용계획을 규정하고 있으며, 이러한 법률의 규정을 받아 같은 법 시행령 제24조 는 규제지역 내에서 토지거래계약을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 계약예정금액과 토지의 이용에 관한 계획 등을 기재한 허가신청서를 제출하여 허가신청을 하여야만 하도록 규정하고 있고, 한편 같은 법 제31조의2 는 제21조의3 제1항 의 규정에 위반하여 허가 없이 토지 등의 거래계약을 체결하거나 사위 기타 부정한 방법으로 토지 등의 거래허가를 받은 자에 대하여 징역 또는 벌금에 처하는 벌칙을 규정하고 있으며, 위와 같은 규정들에 비추어 볼 때 위 국토이용관리법의 입법취지는 투기 목적으로 하는 토지 등의 거래계약 자체를 규제하기 위하여 규제지역 내에서의 개인간 토지거래에 관할 관청이 직접 개입하여 그 거래내용이 위 법의 투기거래방지 목적에 저촉되는지의 여부를 검토한 후 허가를 하게 함으로써 이러한 허가 없이는 당사자를 구속하는 계약의 효력이 발생하는 것을 금지하는 것으로 해석함이 상당하다고 보여지는바, 그렇다면 위 법에서 정하는 토지등의 거래계약 중 ① 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약인 경우에는 확정적으로 무효이나, ② 허가를 받을 것을 전제로 한 거래계약(허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이 아닌 계약은 여기에 해당하는 것으로 본다)은 관할 관청의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효로서 아무런 효력이 없어 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 이행청구도 할 수 없고, 다만 이러한 계약을 체결한 당사자 사이에 있어서는 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있다고 봄이 당연하므로 계약의 쌍방당사자는 공동으로 관할 관청의 허가를 신청할 의무가 있고 이러한 의무에 위배하여 허가신청절차에 협력하지 않는 당사자에 대하여 상대방은 협력의무의 이행을 소송으로서 구할 이익이 있다고 할 것인데, 변론의 전취지에 의하면 이 사건 부동산에 관한 위 매매계약은 위 법에서 정하는 허가를 받을 것을 전제로 한 거래계약인 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없으므로 피고들은 원고들에게 이 사건 부동산의 관할 관청인 서울특별시장에 대하여 앞서 본 매매계약에 관한 토지거래계약허가신청절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이다.

이에 대하여 피고들은, ① 원고들이 잔금지급기일인 1989.6.15. 잔금을 지급하지 아니하여 피고들이 같은 해 7.8. 같은 달 15.까지 잔금을 지급할 것을 최고함과 동시에 잔금을 지급하지 아니할 경우에는 위 매매계약을 해제하겠다는 의사표시를 하여 그 시경 원고들에게 도달하였음에도 원고들이 현재까지 잔금을 지급하지 아니하였으므로 위 매매계약은 같은 해 7.15. 해제되었거나, ② 원고들이 같은 달 19. 피고들을 대리한 피고 이현근에게 잔금의 지급기일을 같은 해 9.11.까지 연기하여 달라고 하였다가 같은 해 9.11.에 이르러서는 원고 함종춘만이 잔금의 2분의 1을 제공하여 피고측이 그 수령을 거절하였고, 그 후 같은 달 25. 다시 피고들에게 위 계약은 무효로 하고 새로운 계약을 맺자고 하여 피고측이 이를 거절하자 원고들은 피고들이 이 사건 매매계약 당시 이 사건 부동산을 3필지로 분할하여 주기로 약정한 바 없음에도 피고 이현근을 상대로 1989.7.8.이 법원 89차2690호 부동산매매위약배상금사건으로 위 피고가 이 사건 부동산의 분할 약정을 이행하지 아니하였으므로 위약금으로 앞서 본 계약금의 배액인 금 44,000,000원을 지급하라는 지급명령을 신청하였다가 위 피고의 이의로 이 법원 89가합42045호 소송으로 이송되었으나 인지를 보정하지 아니하여 같은 해 10.12. 각하되었고, 같은 해 11.16 원고 함종춘은 서울지방법원 서부지원에 89가합3496호로, 원고 김기정등은 같은 달 27. 같은 법원 89가합3878호로 각 위 피고를 상대로 자신들이 이 사건 부동산의 매수인인데 위 피고가 이 사건 부동산의 분할약정을 이행하지 아니한다는 이유로 위 계약금의 배액인 금 44,000,000원 중 각 자신들의 지분상당의 위약금의 지급을 구하는 소송을 제기하였다가 1990.5.9. 및 같은 해 4.26. 각 위 소송을 취하하는 등 피고들에게 수회에 걸쳐 위 매매계약을 해제한다는 의사표시를 하였으므로 원고들의 위 해제의 의사표시로 위 매매계약은 해제되었거나, ③ 위 ②의 각 사실 외에도 이 사건 계약체결 이후 현재까지 2년 이상이 경과하였을 뿐 아니라 이 사건 부동산의 시가도 2배 이상으로 앙등하는 등의 사정변경이 있었으므로 위 매매계약은 해제되었다고 항변하나, 국토이용관리법상의 규제지역에 해당하는 토지 등에 관한 거래계약은 위 법에 의한 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효로서 아무런 효력이 없어 대금지급의무나 기타 그 계약상의 어떠한 이행의무도 발생하지 아니함은 앞서 본 바와 같아 결국 채무불이행이 있을 수 없다고 할 것이므로, ① 피고들은 원고들이 잔금지급의무를 이행하지 아니하였음을 이유로 위 계약을 해제할 수는 없는 것이어서 더 나아가 원고들이 그 약정지급기일에 잔금의 이행제공을 하였는지 여부를 판단할 필요도 없이 이유 없고, ② 각 성립에 다툼이 없는 을 제4호증의 1(지급명령),2(소각하증명), 을 제5, 6호증의 각 1(각 소장), 각 2(각 소취하서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고들이 피고들은 위 계약 당시 이 사건 부동산을 3필지로 분할하여 주기로 약정하였음에도 이를 이행하지 아니하였다고 주장하면서 위 매매계약금의 배액에 해당하는 위약금의 지급을 구하는 지급명령, 소송 등을 제기하였다가 이를 취하하거나 또는 인지를 보정하지 아니하여 각하된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없으나 원고들의 위와 같은 소송제기를 피고들에 대한 매매계약해제의 의사표시로 볼 수 있다고 하더라고 피고들에게 아무런 채무불이행이 있을 수 없음은 앞에서 본 바와 같은 이상 원고들 역시 피고들이 위 계약상의 의무를 이행하지 아니하였음을 이유로 위 계약을 해제할 수 없으므로 피고들이 이 사건 부동산을 분필하여 주기로 약정하였는지 여부에 관하여 판단할 필요도 없이 위 주장도 이유 없을 뿐 아니라(원고들의 앞서 본 바와 같은 소송제기에 의한 해제의 의사표시에 대하여 피고들이 동의하였다고 인정할 아무런 증거도 없으므로 위 계약이 합의에 의하여 해제되었다고 볼 수도 없다) ③ 가사 이 사건 매매계약체결 이후 현재까지 피고들 주장과 같은 사정변경이 있었다고 하여도 이러한 사실만으로는 피고들에게 위 계약의 해제권이 생겼다고 볼 수 없으므로 더 나아가 판단할 필요 없이 피고들의 위 항변은 모두 이유 없다.

따라서 원고들의 이 사건 주위적 청구는 이유 있어 인용하고(주위적 청구를 인용하는 이상 더 나아가 예비적 청구에 관하여는 판단하지 아니한다), 소송비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 구도일(재판장) 황성주 윤현주

참조판례

-대법원 1991.12.24. 선고 90다12243 전원합의체판결(집39④303 공1992, 642)

참조조문

-국토이용관리법 제21조의2

-국토이용관리법 제21조의3 (위헌조문)

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