법무법인 서산

법무부장관 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 심혜진 외 1인)

제3자소송참가인

2017. 9. 22.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 소송참가로 인한 비용을 포함하여 모두 원고가 부담한다.

피고가 2017. 5. 18. 원고에게 한 인가공증인 인가신청반려처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 대전지방검찰청 소속 공증인의 정원( 공증인법 제10조 제2항 , 공증인의 정원 및 신원보증금에 관한 규칙 제2조 [별표1])은 임명공증인 5명, 인가공증인 8명이다.

나. 임명공증인은 당진시, 아산시, 공주시, 서산시, 대전광역시에 각 1명씩이, 인가공증인은 대전광역시에 4명, 천안시에 3명, 충남 홍성군에 1명이 각 사무소를 설치하고 직무를 수행하였는데, 2016. 하반기경 대전광역시에 사무소를 둔 인가공증인 1명의 공증인가가 취소되었다.

다. 원고는 2016. 12. 19.경 사무소 설치(예정)지를 ○○시로 하여 피고에게 인가공증인 인가신청을 하였다. 한편, 제3자소송참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 2017. 2. 21.경 사무소 설치(예정)지를 ○○시로 하여 피고에게 임명공증인 임명신청을 하였다.

라. 피고는 2017. 5. 18. ‘공증인 적정 배치, 민원인의 편의 등 공익상 이유’로 원고의 인가공증인 인가신청을 반려(이하 ‘이 사건 반려처분’이라 한다)하였다. 한편, 피고는 ○○시에 사무소를 둔 임명공증인 1명이 2017. 5. 29. 정년에 이르자 2017. 5. 30. 참가인을 임명공증인으로 임명하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 5호증, 을나 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

3. 이 사건 반려처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

⑴ 원고는 대전지방검찰청 소속 인가공증인 정원에 공석이 있는 상황에서 공증인법 제15조의2 제1항 에서 정한 요건을 모두 갖추어 인가공증인 인가신청을 하였고, 피고의 인가공증인 공증인가는 인가주의에 의하므로 기속행위이며, 원고는 참가인보다 먼저 인가신청을 하였으므로 선착순에 따라 원고의 신청이 참가인의 신청보다 먼저 처리되어야 한다. 따라서 피고는 원고의 신청을 인가하여야 하므로 이 사건 반려처분은 위법하다.

⑵ 이 사건 반려처분이 공증인법 제15조의2 제1항 에서 정한 처분기준 외의 다른 처분기준에 따른 것이라면, 이는 행정작용이 구체적이고 명확하여야 한다는 행정절차법 제5조 , 행정청이 처분기준을 구체적으로 정하여 공표하여야 한다는 제20조 에 반하여 위법하다.

⑶ 원고는 모든 요건을 갖추어 인가공증인 인가신청을 한 경우 피고가 당연히 인가를 하는 것이 공증인법의 해석이고 피고의 관행이라고 알고 있었다. 따라서 피고가 신의에 따라 인가를 하지 않고 이 사건 반려처분을 한 것은 행정절차법 제4조 를 위반한 것이다.

⑷ 피고는 어떠한 법령의 근거나 행정기관 내부의 기준 없이 자의적으로 임명공증인이 인가공증인에 우선한다는 근거로 이 사건 반려처분을 하였고, 이는 행정의 예측가능성, 공정성, 투명성, 신뢰성 등을 해하는 것으로 재량권을 현저히 일탈· 남용하여 위법하다.

⑸ 피고는 행정절차법 제17조 제3항 , 제19조 제1항 , 민원 처리에 관한 법률 제17조 제1 , 3항 에 따라 인가공증인 인가신청에 대한 처리기간을 미리 정하여 공표하여야 함에도 이를 규정·공표하지 않았고, 피고의 홈페이지에서 법무법인의 설립인가 기간이 2~4일이라고 안내하고 있으므로 법무법인의 업무 중 하나인 인가공증인 인가신청의 처리기간은 그보다 더욱 단기간이어야 함에도, 피고는 이 사건 반려처분을 늦게 하여 원고가 보완신청 또는 재신청의 기회를 잃게 되었다.

⑹ 민원처리에 관한 법률 시행령 제23조 제1항 은 민원 접수 후 30일이 지났으나 처리가 완료되지 않은 경우 처리진행상황과 처리완료 예정일 등을 민원인에게 통지하도록 정하고 있음에도 불구하고 원고는 신청 후 이 사건 반려처분을 받기까지 약 5개월 동안 처리진행상황과 처리완료 예정일 등에 대하여 어떠한 통지도 받지 못했다.

⑺ 이 사건 반려처분의 처분사유인 ‘공증인 적정 배치, 민원인의 편의 등 공익상 이유’는 그 의미가 모호하고 구체적이지 않아 처분사유를 제시하지 않은 것과 다름이 없으므로, 이 사건 반려처분은 행정청이 처분시 근거와 이유를 제시하여야 한다고 정한 행정절차법 제23조 제1항 을 위반한 것이다.

⑻ 원고가 인가신청 후 2017. 1. 19. 피고에게 공증인가를 구하는 의견서를 제출하였고 원고가 제출한 의견은 상당한 이유가 있음에도 피고는 원고의 의견을 반영하지 않고 이 사건 반려처분을 하였으므로 이는 처분시 당사자 등이 제출한 의견이 상당한 이유가 있다고 인정하는 경우 이를 반영하여야 한다고 정한 행정절차법 제27조의2 를 위반한 것이다.

⑼ 따라서 이 사건 반려처분은 위법하여 취소되어야 한다.

나. 판단

⑴ 공증인법령이 공증인에 관하여 자격, 결격사유( 법 제11조 , 제12조 , 제13조 , 제15조의2 , 제15조의4 등) 등 최소한의 법정 요건만을 정하면서 공증인으로 임명 또는 인가받기 위한 구체적 요건을 정하지 않고 있는 점, 공증인법 제10조 가 피고가 관할구역마다 소속 공증인의 정원을 정하도록 하고 있는 점, 공증인법 제15조의2 제1항 이 피고가 소정의 요건을 모두 갖춘 자에 대하여 공증인가를 하고 그 소속 지방검찰청을 ‘지정할 수 있다’고 정하고 있는 점 등을 종합하면, 피고에게는 공증업무의 수요 및 공증업무의 적정 처리와 민원인의 편의성 등을 고려하여 지역별로 적정한 공증인의 수를 정하고 적정한 자격을 갖춘 공증인을 임명 또는 인가할 수 있는 재량권이 부여되어 있다고 해석된다(원고는 인가공증인 공증인가가 ‘강학상 인가’라는 전제에서 이를 기속행위라고 주장하는 것으로 보이나, 피고의 인가공증인 공증인가는 피고가 정한 정원에 맞추어 피고가 적정하다고 판단한 신청인에게 공증인의 직무를 할 수 있는 지위를 부여하는 것으로서 강학상 인가에 해당한다고 할 수 없다).

⑵ 피고가 인가공증인 공증인가 여부에 관하여 결정하는 것이 재량행위에 해당하는 이상, 그 재량권의 행사가 객관적으로 보아 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 피고의 의사는 가능한 한 존중되어야 한다. 피고는 변호사 업무를 병행하는 인가공증인보다는 공증사무에만 전념하는 임명공증인의 비율을 늘려나가는 것이 공증사무의 적정 처리를 위해 바람직하고, ○○지역의 인구수 및 공증수요를 고려할 때 2명 이상의 공증인을 두는 것은 부적절하다고 판단하여 원고에 대하여 이 사건 반려처분을 하고 참가인을 임명공증인으로 임명하였다. 공증인의 변호사업무 병행에 따른 무단이석 등 부적절한 직무집행이 문제되어 2009. 2. 6. 공증인법이 개정된 연혁이 있는 점, 임명공증인은 겸직이 금지되어 공증사무만을 전담하므로 공증사무에 전념할 수 있는 점, ○○지역은 공증인의 수가 1명으로 유지되어 왔고 인구수 및 공증수요에 비추어 공증인이 부족하다고 볼 자료가 없는 점, 공증인가 취소로 인해 결원을 발생시킨 인가공증인은 대전광역시에 사무소를 두고 있었던 점, 원고의 주장처럼 무조건 신청 선착순으로 공증인을 임명·인가해야 한다고 볼 특별한 근거가 없고, 그와 같이 선착순으로 처리하게 되면 우연히 정원 미달을 먼저 인지한 신청인을 임명·인가할 수밖에 없어 지역별 공증인의 적정 배치나 공증사무의 적정성 등 공증인제도의 본질과 현실에 비추어 필수적으로 고려해야 할 요소들이 공증인 임명·인가에 반영될 수 없는 점, 공증인의 정원 및 신원보증금에 관한 규칙이 지방검찰청별로 정원을 정하고 있으나 이는 정원 제한의 기본적인 기준을 정한 것일 뿐이고 이를 그 이상 세부적으로 지역별 사정과 공증수요를 고려하지 말라는 취지로 해석하기는 어려운 점 등에 비추어 볼 때, ○○지역의 공증인의 수를 임명공증인 1명으로 유지하는 것이 적정하다고 보아 한 피고의 이 사건 반려처분이 객관적으로 보아 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 ⑴, ⑶, ⑷ 주장은 받아들이지 않는다.

⑶ 이 사건 반려처분이 구체적이지 않다거나 명확하지 않다고 볼 특별한 근거가 없다. 또한 이 사건 반려처분은 위와 같이 피고의 재량권의 행사에 따른 것이므로, 그 처분기준을 공표하는 것이 성질상 현저히 곤란한 경우에 해당한다( 행정절차법 제20조 제2항 ). 따라서 원고의 ⑵주장은 받아들이지 않는다.

⑷ 피고의 공증인가는 공증인법령상 신청인의 기본적인 자격 내지 요건 충족 여부에 대한 심사뿐만 아니라 기존 공증인의 정년 도달, 공증인가 취소 등으로 인한 지역별 공증인 현원 변동에 따른 공증인 적정 배치 등까지 고려하여 처리하는 것이므로, 그 성질상 처리기간을 일률적으로 정할 수 없어 행정절차법 제17조 제3항 , 제19조 제1항 , 민원 처리에 관한 법률 제17조 제1 , 3항 에 따라 처리기간을 규정·공표하기 어렵다. 또한 관련 법령에서 정한 요건의 충족 여부만을 심사하는 법무법인의 설립인가보다, 위와 같은 모든 사정을 고려하여 처리하여야 하는 공증인가의 처리기간이 더욱 단기간이어야 한다고 볼 아무런 근거가 없다. 이 사건 반려처분은 원고가 공증인법령에서 정한 기본적인 자격 요건을 충족하지 못해서가 아니라, 지역별 공증인 적정 배치, 피고의 임명공증인 중심 공증인제도 운영 등으로 인한 것이어서, 그 처분사유가 원고의 보완 또는 재신청으로 보완될 수 있는 성질의 것이 아니고, 법무법인인 원고가 임명공증인이 될 수도 없으므로, 원고가 피고의 늦은 처분으로 인해 보완신청 또는 재신청의 기회를 잃게 되었다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 ⑸주장은 받아들이지 않는다.

⑸ 민원처리에 관한 법률 시행령 제23조 제1항 이 민원 접수 후 30일이 지났으나 처리가 완료되지 않은 경우 처리진행상황과 처리완료 예정일 등을 민원인에게 통지하도록 정하고 있으나, 원고가 피고로부터 이 사건 반려처분 전에 그와 같은 통지를 받지 못하였다 할지라도, 그와 같은 미통지의 적법성은 별론으로 하고 그 미통지가 피고가 이 사건 반려처분을 하는 것과 실체적 또는 절차적으로 관련이 있다고 보이지 않으므로, 그 미통지가 이 사건 반려처분의 적법성에 어떠한 영향을 미친다고 할 수 없다. 따라서 원고의 ⑹주장은 받아들이지 않는다.

⑹ 이 사건 반려처분은 처분사유로 ‘공증인 적정 배치, 민원인의 편의 등 공익상 이유’라고 처분의 근거와 이유를 제시하고 있고, 원고의 주장처럼 그 의미가 모호하다거나 구체적이지 않다고 보기는 어렵다. 따라서 이 사건 반려처분이 행정절차법 제23조 제1항 을 위반하였다고 할 수 없으므로, 원고의 ⑺주장은 받아들이지 않는다.

⑺ 원고는 원고가 의견서를 통해 제출한 의견이 상당한 이유가 있다는 전제에서 이 사건 반려처분이 행정절차법 제27조의2 를 위반하였다고 주장하고 있으나, 갑 제4호증의 기재에 의하면 원고가 의견서를 통해 제출한 의견은 원고를 공증인가해달라는 것으로, 앞서 본 바와 같이 인가공증인 공증인가가 피고의 재량행위라는 점에 비추어 볼 때 원고의 의견이 행정절차법 제27조의2 에서 정한 ‘상당한 이유가 있다고 인정하는 경우’에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 원고의 ⑻주장은 받아들이지 않는다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 한다.

[별지 생략]