부동산이 시효취득되는 경우 목적부동산에 관하여 기설정된 근저당권의 소멸여부

부동산을 시효취득한 경우 그 시효취득일 이전에 경료된 근저당권은 원시취득인 시효취득의 소급효에 따라 소멸된다고 할 것이고, 이 경우 시효취득자는 근저당권자에 대하여 소유권이전등기 없이 근저당권설정등기의 말소등기절차이행을 청구할 수 있다.

민법 제245조 , 제369조

사회복지법인 박애원

신문자외 2인

1. 원고에게 별지목록기재 제1, 제2 각 부동산에 관하여,

가. 피고 신문자는 1983. 9. 27. 시효취득을 원인으로 한 각 소유권이전등기 절차를,

나. 피고 주식회사 조흥은행은 서울민사지방법원 서부등기소 1982. 4. 26. 접수 제19783호로서 같은해 4. 22. 근저당권설정계약을 원인으로 하여 경료된, 채권최고액 금 500,000,000원, 채무자 피고 신문자로 된 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 각 이행하라.

2. 원고의 피고 신문자에 대한 주위적 청구와 피고 김용복에 대한 주위적 청구 및 예비적 청구를 모두 기각한다.

3. 소송비용중 원고와 피고 신문자, 피고 주식회사 조흥은행과의 사이에 생긴 부분은 위 피고들의, 원고와 피고 김용복과의 사이에 생긴 부분은 원고의 각 부담으로 한다.

원고는 피고 신문자, 같은 김용복에 대한 주위적 청구 및 피고 주식회사 조흥은행(이하 단순히 피고 조흥은행이라 부른다)에 대한 청구로서, 원고에게, 피고 신문자는 별지목록기재 제1, 제2, 제3, 제4 각 부동산에 관하여 1963. 3. 3. 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를, 피고 김용복은 별지목록기재 제3, 제4 각 부동산에 관하여 당원 서부등기소 1983. 6. 10. 접수 제40862호로서 같은해 3. 15. 경락허가결정을 원인으로 하여 경료된 각 소유권이전등기의 각 말소등기절차를, 피고 조흥은행은 주문 제1항 나. 기재와 같은 내용의 말소등기절차를 각 이행하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 재판을 구하고, 피고 신문자, 같은 김용복에 대한 예비적 청구로서, 원고에게, 피고 신문자는 주문 제1항 가. 기재와 같은 내용의 소유권이전등기절차를, 피고 김용복은 별지목록기재 제3, 제4 각 부동산에 관하여 1983. 9. 27. 시효취득을 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 각 이행하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 재판을 구하다. (원고는 피고 조흥은행에 대해서도 예비적 청구라는 형식으로, “피고 조흥은행은 원고에게 별지목록기재 제1, 제2 각 부동산에 관하여 시효취득소급효력을 원인으로 하여, 당원 서부등기소 1982. 4. 26. 접수 제19783호로서 같은해 4. 22. 근저당권설정계약을 원인으로 하여 경료된 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라”라고 청구하고 있으나, 말소등기청구소송에 있어서의 말소등기청구권의 발생원인은 형식상으로는 여러가지의 유형이 있을 수 있다 하겠으나, 이는 오로지 단순한 공격방법의 차이에 불과하고 달리 별개의 소송물이 되는 것은 아니라 할 것인 바, 원고가 피고 조흥은행에 대하여 구하는 말소등기청구소송의 대상은 원고가 주위적 청구라고 주장하는 것과 예비적 청구라고 주장하는 것이 모두 그 청구가 동일한 것이고 단지 그 “원인무효”의 근거가 되는 공격방어방법만이 상이한 것에 불과하므로 결국 원고의 피고에 대한 청구는 예비적 청구가 없는 단순한 1개의 청구뿐이라 할 것이므로 원고가 예비적 청구라고 주장하는 부분은 뒤의 이유부분에서 공격방어방법의 하나로서 판단하기로 한다)

1. 원고의 피고 신문자, 같은 김용복에 대한 각 주위적 청구 및 피고 조흥은행에 대한 청구에 관한 판단.

피고 김용복이 별지목록기재 제3, 제4 각 부동산에 관하여 당원 서부등기소 1983. 6. 10. 접수 제40862호로서 같은해 3. 15. 경락허가결정을 원인으로 하여 소유권이전등기를 경료한 사실은 원고와 피고 김용복 사이에 다툼이 없고, 피고 조흥은행이 별지목록기재 제1, 제2 각 부동산에 관하여 위 같은등기소 1982. 4. 26. 접수 제19783호로서 같은해 4. 22. 근저당권설정계약을 원인으로는 근저당권설정등기를 경료한 사실은 원고와 피고 조흥은행 사이에 다툼이 없으며, 한편 원고와 피고 김용복 및 피고 조흥은행 사이에는 성립에 다툼이 없고 원고와 피고 신문자 사이에는 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1, 2(각 등기부등본)의 각 기재에 의하면, 경기 고양군 (상세지번 생략). 임야 2정 3반 3무보(이하 이 사건 임야라 부른다)에 관하여 1963. 9. 26.에 위 같은등기소 접수 제43530호로서 소외 1 명의로 소유권이전등기가 경료되고, 1973. 4. 6.에는 위 같은등기소 접수 제5534호로서 소외 2 명의로, 같은해 6. 27.에는 위 같은등기소 접수 제20544호로서 소외 3 명의로, 1976. 12. 22.에는 위 같은등기소 접수 제46251호로서 피고 신문자 명의로 각 소유권이전등기가 순차로 경료된 사실, 이 사건 임야는 그후 농지개량 등으로 인하여 별지목록기재 제1 내지 제4의 각 부동산(이하 이 사건 제1 내지 제4 부동산이라 부른다)으로 분할된 후, 위 다툼없는 사실에서 인정한 바와 같이 이 사건 제1, 제2 부동산에 관하여는 피고 조흥은행 명의로 근저당권설정등기가 경료되었으며, 이 사건 제3, 제4, 각 부동산에 관하여는 피고 김용복 명의로 경락을 원인으로 하여 소유권이전등기가 경료된 사실등을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.

원고는 이 사건 주위적 청구원인으로서, 원고법인은 1960. 6. 22. 설립된 법인으로서 1963. 3. 3. 망 소외 4로부터 이 사건 임야를 매수하고 그 소유권이전등기절차를 이행하지 않고 있던 중, 그 당시 원고법인의 이사장으로 있던 소외 1이 이 사건 임야의 매수인은 원고법인이었음에도 불구하고, 소외 1 개인이 이 사건 임야를 매수한 것처럼 소유권이전등기절차에 필요한 서류를 임의로 작성하여 위에서 인정한 바와 같이 위 소외인 명의로 소유권이전등기를 경료하였는 바, 피고 신문자, 같은 김용복 명의의 위 각 소유권이전등기와 피고 조흥은행 명의의 위 근저당권설정등기는 모두 원인무효의 등기인 소외 1 명의의 소유권이전등기에 터잡아 소외 2, 3을 거쳐 순차로 이루어진 것이므로, 원고는 망 소외 4에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 망 소외 4를 대위하여 피고 김용복에 대하여는 이 사건 제3, 제4 각 부동산에 관하여 위 피고명의의 위 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하고, 피고 조흥은행에 대하여는 이 사건 제1, 제2 부동산에 관하여 피고 조흥은행 명의의 위 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구하며, 한편 피고 신문자에 대하여는 이 사건 제1 내지 제4 각 부동산에 관하여 1963. 3. 3. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구한다고 주장하므로, 먼저 피고 신문자에 대한 소유권이전등기절차이행 청구에 관하여 살피건대, 위 1963. 3. 3. 매매를 원인으로 하여 경료된 소외 1 명의의 소유권이전등기가 원인무효임을 전제로 하여 이에 터잡아 순차로 경료된 피고 신문자 명의의 소유권이전등기 역시 원인무효의 등기라는 점은 원고의 주장자체에 의하여 명백한 바이므로 원고가 단지 그 말소등기절차의 이행을 구할 수 있음은 별론으로 하고 소유권이전등기절차를 이행하라는 청구는 이를 정당화 할 수 있는 아무런 근거가 없고 이 사건과 같이 최초의 원인무효인 소유권이전등기에 관한 등기부가 폐쇄되었다 하더라도(이 사건 임야가 이 사건 제1 내지 제4 부동산으로 분할되고 그 등기부가 새로운 등기부에 이기되면서 피고 신문자까지의 소유권이전등기가 경료된 구 등기부는 대법원 예규에 따라 폐쇄되었으며, 따라서 신 등기부에 이기됨에 있어서는 구 등기부상의 최후 등기명의인인 피고 신문자 부분만이 이기되었다) 신등기부상의 최초의 소유권자로 등재된 자에 대하여 직접 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수도 없는 법리라 할 것이므로 원고의 피고 신문자에 대한 주위적 청구는 그 주장자체로서 이유없다 할 것이다.

나아가 원고의 피고 김용복, 피고 조흥은행에 대한 각 말소등기절차이행 청구에 관하여 살피건대, 앞에서 든 갑 제1호증의 1, 원고와 위 피고들 사이에 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증(비과세증명서), 갑 제6호증(사실확인서), 갑 제10호증의 1(사실확인서), 을 제3호증(판결) 증인 이근우의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제4호증의 1, 2(각 재산목록)의 각 기재에 증인 이근우, 같은 강동석의 각 증언(다만 증인 이근우의 증언중 뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외)과 변론의 전취지를 종합하면, 정신장애자의 수용보호사업을 그 주요사업으로 하고 있는 원고법인이 1963. 3. 3. 망 소외 4로부터 이 사건 임야를 원고법인의 기본재산으로 하기 위하여 매수한 사실은 일응 이를 인정할 수 있고 이에 어긋나는 듯한 을 제1호증(사실확인서)의 기재는 을 제3호증의 기재에 비추어 이를 쉽사리 믿기 어려우며 그외 달리 반증이 없으나, 나아가 소외 1이 아무런 법률상 원인없이 이 사건 임야에 관하여 위 소외인 명의로 그 소유권이전등기를 경료하였다는 점에 관하여는 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 오히려 앞에서 믿는 각 증거들과 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 이 사건 임야를 매수한 뒤 그 소유권이전등기를 경료함에 있어, 당시 원고법인의 이사들이 등기절차에 관하여 잘 알지 못하여 원고법인 명의로 그 소유권이전등기를 직접 경료하지 않고 그 당시의 이사중의 한사람이던 소외 1에게 그 명의를 신탁하여 소유권이전등기를 경료한 사실, 그 이후 순차로 경료된 소유권이전등기 역시 원고법인의 신탁에 의하여 원고법인의 이사장 또는 이사의 인척들인 소외 2, 3 명의로 순차 이루어졌으며, 이 사건 제1, 제2 각 부동산의 현재 소유명의자인 피고 신문자도 그의 남편이던 망 소외 5가 원고법인의 이사장이었던 관계로 그 명의만 소유권자로 등재되어 있는 사실등을 각 엿볼 수 있는 바, 이 사건 임야에 관한 소외 1 명의의 소유권이전등기는 원고의 주장과 같은 원인무효의 등기라고는 할 수 없고, 오히려 명의신탁에 기한 소유권이전등기라 할 것이므로 소외 1 명의의 소유권이전등기가 원인무효임을 전제로 한 원고의 피고 김용복에 대한 주위적 청구 및 피고 조흥은행에 대한 청구는 이유없다 할 것이다.

원고는 피고 조흥은행에 대한 위 근저당권설정등기의 말소등기절차이행을 구함에 있어, 가사 소외 1 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기가 아니라고 하더라도, 원고는 1963. 9. 26.경부터 이 사건 임야를 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하여 왔으므로 1983. 9. 27. 그 취득시효의 완성으로 인하여 이 사건 제1, 제2 각 부동산을 시효취득하였고 따라서 그 시효취득의 소급효로서 피고 조흥은행 명의의 위 근저당권은 소멸되었으므로 피고 조흥은행에 대하여 위 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구한다고 주장하므로 살피건대, 뒤에 원고의 피고 신문자, 같은 김용복에 대한 각 예비적 청구부분에서 판단하는 바와 같이 원고는 이 사건 제1 내지 제4 각 부동산을 1983. 3. 3.(피고 신문자에 대하여는 같은해 9. 27.)에 시효취득하였다 할 것이고(피고 조흥은행은 가사 원고가 이 사건 제1, 2 각 부동산을 시효취득하였다 하더라도 원고의 자주점유 개시일자는 원고가 그 법인설립등기를 마친 1961. 1. 26.이라 할 것이어서 그 취득시효가 완성된 것은 1981. 1. 27.이라고 주장하나 이를 받아들이지 않는다), 따라서 위 시효취득일 이전인 1982. 4. 26.에 경료된 이 사건 제1, 제2 각 부동산에 관한 피고 조흥은행 명의의 위 각 근저당권(채권최고액금 500,000,000원, 채무자 피고 신문자)은 원시취득인 시효취득의 소급효에 따라 결국 소멸되었다 할 것이므로 피고 조흥은행은 시효취득자인 원고에게 주문 제1항 기재의 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이다.

그렇다면 피고 조흥은행에 대하여 주문 제1항 나. 기재와 같은 근저당권설정등기의 말소등기절차이행을 구하는 원고의 피고 조흥은행에 대한 이 사건 청구는 이유있으므로 이를 인용하기로 하고, 원고의 피고 신문자, 같은 김용복에 대한 각 주위적 청구는 모두 이유없으므로 이를 각 기각하기로 한다.

2. 원고의 피고 신문자, 같은 김용복에 대한 예비적 청구에 관한 판단.

원고는 피고 신문자, 같은 김용복에 대한 예비적 청구원인으로서, 원고는 원고법인의 이사이던 소외 1이 이 사건 임야에 관하여 그 소유권이전등기를 마친 1963. 9. 26.경부터 이 사건 임야위에 원고법인의 사무실 및 부속건물을 건립하고 소유의 의사로 평온, 공연하게 이 사건 임야를 점유하여 왔으므로 1983. 9. 27. 그 시효취득의 완성으로 인하여 이 사건 제1 내지 제4 각 부동산을 시효취득하였으므로 위 취득시효완성일 당시의 이 사건 제1, 제2 각 부동산의 소유자인 피고 신문자와 이 사건 제3, 제4 각 부동산의 소유자인 피고 김용복에 대하여 각 위 1983. 9. 27.자 시효취득을 원인으로한 각 소유권이전등기절차의 이행을 구한다고 주장함에 대하여, 피고 신문자는 공시송달에 의하지 아니한 적법한 소환을 받고도 이 사건 변론기일에 출석하지 아니하고 답변서 기타 아무런 준비서면도 제출하지 아니하여 원고의 위 주장사실을 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백한 것으로 볼 것이며, 한편 피고 김용복은 이를 다투므로 살피건대, 앞에서 믿는 각 증거들과 원고와 위 피고사이에 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증, 을 제2호증(각 법인등기부등본)의 각 기재와 당원의 현장검증결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 임야는 원래 망 소외 4의 소유였는데, 소외 6. 25동란 이후 미군들이 이 사건 임야위에 고아원을 설립하게 되자 위 소외 망인은 위 고아원에서 이 사건 임야를 무상으로 점유, 사용하게 한 사실, 그후 소외 성명미상의 한국인이 위 고아원을 인수하여 계속 운영하던중 소외 1 외 3인 등이 위 고아원을 법인화하기 위하여 이 사건 임야 위에 장애자 수용을 위한 시설을 건립하고 1960. 6. 22. 관계기관으로부터 원고법인의 전신인 “재단법인 박애원”이라는 명칭의 법인설립허가를 받아 1961. 1. 26. 원고법인을 등기함으로써 설립하게 된 사실(원고법인은 1973. 2. 24. 현재의 명칭으로 변경되었다), 원고법인은 이 사건 임야에 관하여 여전히 망 소외 4로부터 그 사용승락을 받아 그 위에 원고법인의 사무실, 장애자수용시설, 창고 등을 건립하고 일부 임야위에는 농작물을 재배하여 오다가 원고법인이 그 기본재산으로 삼기로 하여 1963. 3. 3. 소외 4로부터 이 사건 임야를 매수하고 이를 계속 점유, 사용하여 온 사실, 그런데 원고가 이 사건 임야에 관하여 1963. 9. 26.에 위 1963. 3. 3. 매매를 원인으로 하여 원고법인의 이사이던 소외 1에게 명의를 신탁하여 그 소유권이전등기를 마친 뒤에도 등기부상 그 소유명의자는 앞에서 인정한 바와 같이 순차로 변동되었지만 원고가 이 사건 임야(분할된 이후에는 이 사건 제1 내지 제4 부동산)를 계속 평온, 공연하게 점유하여 온 사실 등을 각 인정할 수 있고 이에 일부 어긋나는 듯한 을 제1호증(사실확인서)의 기재와 증인 이근우의 일부증언(다만 앞에서 믿는 부분제외)은 이를 쉽사리 믿기 어려우며 그외 달리 위 인정을 좌우할 만한 아무런 증거가 없다.

위 인정사실에 의하면 원고가 이 사건 임야에 대한 점유를 개시한 것은 원고법인이 설립된 1961. 1. 26.경이라 할 것이나 그 당시의 점유는 당시 이 사건 임야의 소유자이던 망 소외 4의 사용승락을 받아 점유한 것이므로 이는 타주점유임이 그 권원자체에 의하여 명백하고, 원고가 이 사건 임야에 관하여 소유의 의사로 자주점유를 하기 시작한 것은 망 소외 4로부터 이를 매수한 1963. 3. 3.로 봄이 상당하다(원고는 소장진술에서 원고가 이 사건 임야를 자주점유한 것은 1983. 3. 3.이므로 그 취득시효는 1963. 3. 4.에 완성되었다고 주장하다가 피고 김용복이 제3차 변론기일인 1984. 6. 22.에 진술간주된 같은해 6. 18. 접수의 준비서면에서 원고주장의 위 자주점유 시기를 원용하면서 원고가 시효취득한 이후에 이 사건 제3, 4 부동산을 경락받은 피고 김용복에게는 원고의 위 시효취득으로서 대항하지 못한다고 주장하게 되자 원고는 임의로 그 자주점유 시기를 소외 1 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 1963. 9. 26.로 그 주장을 바꾸고 있으나, 자주점유의 개시일이 1963. 3. 3.이란 당초의 원고주장이 진실에 반하고 착오에 의한 것이라는 아무런 입증이 없을 뿐만 아니라 자주점유의 개시일은 시효취득을 주장하는 자가 임의로 그 점유개시일을 특정하여 주장할 수는 없다 할 것이다) 할 것이므로, 원고의 이 사건 임야(현재는 이 사건 제1 내지 제4 부동산)에 대한 취득시효 완성일은 위 점유개시일인 1963. 3. 3.부터 20년이 경료한 1983. 3. 3.임이 역수상 명백하고, 따라서 원고는 이 사건 제3, 제4 각 부동산에 관하여 취득시효완성일 이후인 1983. 6. 20.에 경락허가결정을 원인으로 하여 그 소유권이전등기를 경료한 피고 김용복에 대하여는 위 시효취득을 이유로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수는 없는 법리라 할 것이다.

그렇다면 피고 신문자는 원고에게 이 사건 제1, 제2 각 부동산에 관하여 1983. 9. 27. 시효취득을 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로 이를 구하는 원고의 피고 신문자에 대한 예비적 청구는 이유있다 할 것이므로 이를 인용하기로 하고, 원고가 이 사건 제3, 제4 각 부동산을 1983. 9. 27. 시효취득하였음을 전제로 한 원고의 피고 김용복에 대한 예비적 청구는 부당하여 이를 기각하기로 한다.

3. 결 론

그렇다면 원고에게, 피고 신문자는 주문 제1항 가. 기재의 내용과 같은 각 소유권이전등기절차를, 피고 조흥은행은 주문 제1항 나. 기재의 내용과 같은 각 말소등기절차를 각 이행할 의무가 있다할 것이므로, 원고의 이 사건 청구중 피고 신문자에 대한 예비적 청구 및 피고 조흥은행에 대한 청구는 각 정당하여 이를 각 인용하기로 하고, 피고 신문자에 대한 주위적 청구와 피고 김용복에 대한 주위적 청구 및 예비적 청구는 모두 부당하여 이를 각 기각하기로 하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제92조 단서, 제93조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.