1. 채권자가 담보권실행을 위하여 목적부동산을 제3자에게 매도한 후 채무자의 채무변제로 인하여 제3자에의 이행이 불능에 이르러 그 손해를 배상한 경우 그 배상액도 채무자가 부담하여야 할 피담보채무에 포함되는지 여부.

2. 채무자가 피담보채무를 변제하고 담보목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있는 시한

1. 채무자가 변제기 이후에 피담보채무를 변제함으로써 채무자에게 담보의 목적으로 경료된 가등기 및 소유권이전등기를 말소하게 됨에 따라 채권자의 제3자에 대한 담보권실행을 위한 매매계약이 이행불능이 됨으로써 특약에 따른 계약금의 배액을 상환하여야 할 경우 위 계약금 상당의 배상액은 채권자가 담보권을 실행하기 위한 상당한 비용으로서 특단의 사정이 없는 한 채무자가 부담하여야 할 비용이고 피담보채무의 범위에 포함된다.

2. 채권자가 담보권실행을 위하여 목적부동산을 제3자에게 처분하고 그 대금조로 계약금 및 중도금을 수령하였다고 하더라도 담보권의 실행이 완료되었다고 볼 수 없고 채무자는 제3자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐질 때까지는 피담보채무를 변제하고 담보목적으로 마쳐진 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다.

민법 제372조 , 민사소송법 제229조

1981. 7. 28. 선고, 81다257 판결 (공 664호14208) 1981. 9. 22. 선고, 80다2270 판결 (집 29③민63 공 668호14371)

원고

피고

1. 원고의 주된 청구를 기각한다.

2. 피고는 원고로부터 금 7,100,000원을 변제받는 것을 조건으로 원고에게 별지목록기재 부동산에 관하여 1983. 1. 20. 서울민사지방법원 강남등기소 접수 제5685호로 한 같은해 1. 19. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권보전을 위한 가등기 및 1984. 4. 3. 같은등기소 접수 제32519호로 한 1983. 11. 1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.

3. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

(주된 청구취지) : 피고는 원고에게 별지목록기재 부동산에 관하여 1983. 1. 20. 서울민사지방법원 강남등기소 접수 제5685호로 한 같은해 1. 19. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기 및 1984. 4. 3. 같은등기소 접수 제32519호로 한 1983. 11. 1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결.

(예비적 청구취지) : 주문 제2, 3항과 같다.

원고 소유이던 별지목록기재 부동산 (이하 이 사건 부동산이라 한다)에 관하여 피고 명의로 주문기재와 같은 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기 및 소유권이전등기가 마쳐진 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 제2, 3호증(각 영수증), 제6호증(화해조서), 제7호증의 1, 2(각 등기부등본) 을 제1호증의 1(보증각서), 제2호증(각서), 제4호증의 2(우편물 배달증명서), 공성부분 및 수령사실을 인정하므로 문서 전체의 진정성립이 추정되는 을 제3호증, 제4호증의 1(각 통고문), 증인 정운복의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증의 2(지불각서)의 각 기재와 위 증인의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1983. 1. 15. 원고의 매부인 소외 1의 피고에 대한 채무 금 17,100,000원을 대신 변제할 것을 보증한 후, 같은해 1. 17. 피고에게 금 2,000,000원을 변제하고, 같은해 1. 20.에는 나머지 금 15,100,000원의 채무(이에 대한 이자약정이 없었던 점은 당사자 사이에 다툼이 없다)에 대한 담보를 위해 이 사건 부동산에 관하여 주문기재와 같은 가등기를 피고명의로 마친 사실, 원고는 같은해 2. 21. 피고와 사이에 서울민사지방법원 83자 (번호 생략)호로 피고는 원고로부터 1983. 10. 31.까지 금 15,100,000원을 수령함과 상환으로 원고에게 위 가등기말소절차를 이행하기로 하고, 원고가 피고에게 위 기일까지 위 금원을 변제하지 못할 때에는 피고에게 위 가등기에 기한 본등기 절차를 담보의 목적으로 이행하고, 담보권실행을 위하여 이 사건 부동산을 인도 및 명도한다는 내용의 제소전화해를 한 사실, 원고가 피고에게 1983. 5. 31. 금 1,000,000원, 같은해 11. 25. 금 10,000,000원을 변제하여 잔존채무가 금 4,100,000원이 되었는데 피고는 위 잔존채무의 변제기를 같은해 12. 30.까지 연장해 준 사실(1983. 12. 30. 당시 원고의 채무가 금 4,100,000원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다), 원고가 그때까지도 이를 변제하지 않자 피고는 1984. 4. 3. 피고 명의로 주문기재와 같은 소유권이전등기를 담보의 목적으로 마친 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 증거가 없다.

이에 원고는 주된 청구로서 이 사건 부동산에 의하여 담보되는 피고의 채권은 위 잔존채무금 4,100,000원 및 이에 대한 지연손해금 상당인데 이를 전부 변제하였으므로 피고앞으로 마쳐진 위 소유권이전등기 청구권보전을 위한 가등기 및 소유권이전등기의 말소를 구하고, 예비적 청구로서 피담보채무가 남아 있다면 그 피담보채무의 변제를 조건으로 위 등기의 말소를 구한다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제7호증의 2(우편물 배달증명서), 제9호증(공탁통지서), 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 제4, 5호증 (각 변제공탁서), 제11호증 (공탁서 정정신청서), 공성부분 및 수령사실을 인정하므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 을 제7호증의 1(통고서), 증인 노원근의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제5호증 (매매계약서), 제6, 8호증(각 영수증)의 각 기재와 위 증인 및 증인 정운복, 소외 2의 각 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1984. 5. 7. 이 사건 부동산에 대한 담보권을 실행하기 위하여 이 사건 부동산을 소외 2에게 금 71,250,000원에 매도하기로 하면서, 계약금 7,100,000원은 계약당일, 중도금 10,000,000원은 같은해 5. 27. 잔금 54,150,000원은 같은해 6. 17. 지급받기로 하고, 잔금수령과 상환으로 피고가 위 소외인에게 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기에 필요한 제반서류를 넘겨주기로 매매계약을 체결하고, 그 특약으로 위 계약을 매도인이 위약하였을 때는 계약금의 배액을 매수인에게 배상하고, 매수인이 위약하였을 때는 위 계약을 무효로 하며 계약금반환청구를 할 수 없도록 하였고, 위 소외인이 위 약정대로 계약금 및 중도금을 지급한 사실, 원고는 피고가 위 소외인으로부터 중도금을 수령한 후인 1984. 5. 28. 피고에 대한 잔존채무금 4,100,000원을 변제하려고 하였으나 피고가 담보권실행을 위하여 이 사건 부동산을 위 소외인에게 매도하고 계약금 및 중도금까지 지급받은 이후여서 수령을 거절할 것이 명백하므로 위 금원을 같은날 변제공탁하고, 같은해 7. 19. 금 160,959원을 변제공탁함으로써 위 채무원금 및 이에 대한 1984. 7. 말까지의 지연손해금등조로 도합 금 4,260,959원을 변제공탁한 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 증거가 없다.

위 인정사실에 비추어 보면, 원고의 피고에 대한 채무원금 및 이에 대한 1983. 12. 31.부터 1984. 7. 19.까지의 지연손해금 합계 금 4,184,846원의 채무는 위 변제공탁으로 인하여 일응 소멸되었다고 할 것이나, 한편 원고가 피담보채무를 변제하여 피고가 원고에게 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기 및 소유권이전등기를 말소하게 됨에 따라 피고의 소외 2에 대한 위 매매계약이 이행불능에 이르게 됨으로써 피고는 위 소외인에게 앞서 말한 위 소외인과의 특약에 따라 이미 받은 계약금의 배액을 배상하여야 할 것인바 위 계약금 상당의 배상액은 피고의 이 사건 부동산에 대한 담보권의 실행을 위한 상당한 비용으로서 특단의 사정이 없는 한 원고가 부담하여야 할 것이므로 결국 금 7,100,000원은 이 사건 부동산에 의하여 담보되는 피담보채무로서 여전히 남아있다 할 것이다.

피고는 이 사건 부동산에 대한 피담보채권의 변제기가 훨씬 지난 후인 1984. 5. 7. 담보권 실행을 위하여 이 사건 부동산을 소외 2에게 매도하고, 그 계약금 및 중도금을 수령함으로써 담보권을 실행하였는 바, 그 후에 원고가 피담보채권을 변제한 것은 피고에 대한 관계에서 채무변제의 효력이 생길 수 없고, 담보의 목적으로 마쳐진 위 소유권이전등기 청구권보전을 위한 가등기 및 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없으며 다만 피고에 대한 정산청구권만 있을 뿐이라고 주장하나 피고가 담보권 실행을 위하여 이 사건 부동산을 제3자에게 처분하고 그 대금조로 계약금 및 중도금을 수령하였다 하더라도 그것만으로는 담보의 실행이 완료되었다고 볼 수 없으며 제3자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐질 때까지는 피담보채무를 변제하고 담보목적으로 마쳐진 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다고 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유없다.

그렇다면 원고가 피고에 대한 이 사건 부동산의 피담보채무가 전부 소멸되었음을 전제로 피고에게 이 사건 부동산에 관하여 앞서말한 피고 앞으로 경료된 가등기 및 소유권이전등기의 각 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 주된 청구는 이유없어 이를 기각할 것이나 피고는 원고로부터 위 금 7,100,000원을 변제받는 것을 조건으로 원고에게 위 가등기 및 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이므로 이를 구하는 원고의 예비적 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제92조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.