강태원

이진상외 1인(소송대리인 변호사 이명섭)

이석순(소송대리인 변호사 정만조)

서울고등법원 1989. 7. 28. 선고 88나40919(본소) 판결

서울민사지방법원 1988. 9. 21. 선고 87가합5899 판결

1. 피고(재심원고)의 재심청구를 기각한다.

2. 승계참가인들의 참가신청을 각하한다.

3. 재심소송비용중 승계참가로 인하여 생긴 비용은 승계참가인들의, 그 나머지는 피고(재심원고)의 각 부담으로 한다.

재심대상판결중 원고(재심피고, 이하 원고라고만 한다)에 대한 부분을 취소한다. 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다. 라는 판결

(주의적으로) 피고(재심원고, 이하 피고라고만 한다)는 원고들로부터 금399,650,000원을 수령함과 동시에 원고들에게 별지목록기재 부동산에 관하여 1984. 12. 22. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

(예비적으로) 피고는 원고들에게 금50,000,000원 및 이에대한 이 사건 소장부본의 송달 다음날부터 완제일까지 연2할5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다 라는 판결 및 가집행의 선고

재심대상판결중 원고에 대한 부분을 취소한다.

원고는 별지목록기재 부동산중 6분의 2지분이 참가인들의 소유임을 확인한다. 피고는 참가인들로부터 금133,216,667원을 수령함과 동시에 참가인들에게 별지목록기재 부동산중 6분의2지분에 관하여 1984. 12. 22. 매매를 원인으로 한소유권이전 등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

1. 먼저 재심사유에 관하여 판단한다.

피고는 이 사건 재심사유로 다음과 같이 주장한다. 원고는 승계참가인들과 함께 피고로부터 별지목록기재의 부동산을 매수하였으나 그 계약을 이행을 둘러싸고 분쟁이 발생하자 공동매수인으로서의 지위를 포기하였는데도, 승계참가인들은 임의로 원고도 공동원고의 1인으로 하여 피고를 상대로 소유권이전등기청구의 소를 제기한 다음 소외 이명섭변호사를 원고의 소송대리인으로 선임하여 동인이 위 제1심 및 그 항소심절차에서 원고를 대리하여 소송을 수행하였는 바, 따라서 원고로부터 적법한 대리권을 수여받지 못한 위 대리인에 의하여 수행된 위 항소심절차에서 선고된 이 사건 재심대상판결에는 민사소송법 제422조제1항제3호 소정의 재심사유가 있다는 것이다.

그러므로 과연 위 재심대상판결에 원고대리인으로 선임된 위 이명섭변호사에게 위 소송행위를 함에 필요한 수권의 흠결이 있는가의 점에 관하여 살피건대, 성립에 각 다툼이 없는 갑제9,10,11호증(각 판결), 병제1호증의 4(매매계약서), 병제8호증의 7(진술조서, 을제12호증과 같다), 8(각서), 병제1호증의 5(인증서말미)의 기재에 의하여 그 진정성립이 인정되는 같은 호증의 3(사실확인서), 병제4호증의 2(인증서말미)의 기재에 의하여 그 진정성립이 인정되는 같은호증의 1(사실확인서)의 각 기재와 재심증인 김무웅의 증언에 변론의 전취지를 모아보면, 원고 및 승계참가인들 3인은 1984. 12. 22. 피고로부터 별지목록기재의 부동산을 대금 424,650,000원에 매수하였으나 그 계약의 이행을 둘러싸고 분쟁이 발생하자 위 계약체결 과정에서 그 몫의 계약금마저 승계참가인 이인재가 대납하였기 때문에 위 계약의 이행여부에 직접적인 이해관계를 가지지 아니하였던 원고는 승계참가인들에게 공동매수인으로서의 지위를 포기하겠다는 취지의 의사표시를 한 사실, 그 뒤 승계참가인들은 피고의 채무불이행으로 위 계약이 해제되었음을 전제로 원고도 공동원고로 하여 피고 및 그 남편인 소외 문병기를 상대로 손해배상청구의 소를 제기하여 제1심에서는 승소하였으나 그 항소심에서는 피고측의 채무불이행사실이 없어 위 계약이 유효하게 존속하고 있음을 이유로 원고등 패소 판결이 선고되었고 이에 대하여 원고등이 상고하였으나 그 상고가 기각되었는데, 위 소송과정에서 원고는 적극적으로 관여하지는 아니하였으나 승계참가인들이 원고도 위 소송의 공동원고의 1인으로 하고 원고의 소송대리인으로 소외 이명섭변호사를 선임하는 것에 대하여 이의를 제기하지 아니한 채 묵시적으로 동의 또는 추인한 사실, 위와같이 손해배상청구의 손에서 패소한 승계참가인들은 다시 위 계약이 유효함을 전제로 하여 피고를 상대로 서울민사지방법원 87가합 5899호 로 소유권이전등기청구의 소를 제기함에 있어 앞서 제기한 바 있던 손해배상청구의 소와 마찬가지로 그 소장에 위 계약상의 공동매수인중의 1인인 원고도 공동원고중의 1인으로 기재하였고 아울러 위 이명섭변호사를 원고의 소송대리인으로 선임하였는데, 그 뒤 위 소유권이전등기청구의 소는 제1심에서 승소하였고 피고가 서울고등법원 88나 40919호 로 항소를 제기하여 승계참가인들은 역시 위 같은 변호사를 원고의 소송대리인으로 선임하여 소송을 수행한 결과 1989. 7. 28. 항소기각판결인 이 사건 재심대상판결이 선고 되었는 바, 위 제1심 및 항소심 소송이 진행되던 동안에 원고는 동인도 공동원고의 1인으로된 위 소송이 진행중임을 알고서 자신을 위 소송의 공동원고에서 빼달라고 요구하였다가 승계참가인들부터 계약서상 원고도 공동매수인증의 1인으로 되어있어 형식상 원고도 위 소송의 공동원고로 되어야 하니 양해해 달라는 요청을 받고는 별다른 이의를 하지 않다가 위 항소심판결이 선고되던 날 승계참가인들로부터 앞으로는 더 이상 원고를 위 계약에 관련한 피고와의 분쟁에 끌어들이지 아니하겠다는 다짐을 받고 승계참가인들에게 같은날 선고된 위 항소심판결에 따라 원고 및 승계참가인들이 취득하게될 별지목록기재 부동산에 관한 권리에 대하여 원고는 아무런 이해관계가 없다는 취지의 사실확인서(병제1호증의 3)를 작성해 준 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는듯한 을제13호증(진술조서)의 일부기재는 믿지 아니하여 을제10호증의 1,2(편지봉투 및 내용)의 각 기재만으로는 위 인정사실을 뒤집기에는 부족하다 할 것이고 달리 반증없는 바, 위 인정사실에 의하면 원고는 위 제1심 및 항소심 소송이 진행되던 중 승계참가인들이 원고명의로 위 소유권이전등기청구의소를 제기한 것과 그 소송절차에서 위 변호사를 원고의 소송대리인으로 선임한 것에 대해 묵시적으로 추인하였다고 볼 것이고 그렇지 않다고 하더라도 적어도 위 항소심판결 선고일에 승계참가인들에게 사실확인서를 작성해 줄 때 승계참가인들의 위 각 무권대리행위를 추인하였다고 볼 것이므로(병제4호증의 1기재 참조)위 소송대리인이 위 제1심 및 항소심에서 원고를 대리하여 수행한 소송행위는 소급하여 원고의 수권에 기한 행위로 된다 할 것이고, 따라서 위 소송대리인의 수권에 흠결이 있다는 피고의 주장은 그 이유없다 할 것이다.

그렇다면 피고의 이 사건 재심청구는 재심사유가 없는 경우에 해당하여 기각을 면치 못한다 할 것이다.

2. 승계참가인들의 참가신청에 관한 판단

승계참가인들은 동인들이 위 소유권이전등기청구의 소송이 진행되던 중에 원고로부터 별지목록기재 부동산에 관한 위 매매계약서상의 매수인으로서의 권리중 3분의 1 원고지분을 양도받았으므로 승계참가신청취지와 같이 원,피고 쌍방을 상대로 소송에 참가하기 위해서 이 사건 참가신청에 이르게 되었다는 것이다.

그러므로 보건대, 재심소송절차에 있어서도 승계참가가 허용되기는 하나 이는 재심사유가 인정되어 재심대상판결이 취소되고 본안심리가 재개되어 계속중임을 전제로 한다 할 것인데, 이 사건에 있어 앞서 본 바와같이 피고주장의 재심사유가 인정되지 아니하여 재심대상판결이 취소되지 아니한 이상 승계참가인들의 참가신청 또한 부적법하게 되어 각하를 면치 못한다 할 것이다.

3. 결론

따라서 피고의 재심청구는 기각하고 승계참가인들의 참가신청은 각하하며, 재심소송비용은 각 패소자인 승계참가인들 및 피고의 각 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.