사업의 양도에 해당하지 않으며 실질주주가 아니라는 볼 수 없음

부동산임대업이 '사업용 재산을 비롯한 물적・인적 시설 및 권리의무 등이 포괄적으로 양도되어 사업의 동일성이유지되면서 경영주체만 교체된 경우'에 해당하지 않으며, 명의대여자에 불과하고 실질주주가 아니라는 점이 입증되었다고 보기에 부족함

부가가치세법 제6조재화의 공급 부가가치세법 시행령 제2조용역의 범위

2014구합64469

인○○

○○세무서장

2015. 4. 16.

2015. 5. 21.

1. 이 사건 소 중 원고 인○○이 중가산금 ○○원의 부과처분 취소를 구하는청구 부분과 원고 정○○가 중가산금 ○○원 부과처분 취소를 구하는 청구부분을 각 각하한다.

2. 원고들의 나머지 청구를 모두 기각한다.

3. 소송비용은 원고들이 부담한다.

청 구 취 지

피고가, 원고 인○○에 대하여 2013. 0. 0. 한 2009년 귀속 부가가치세 ○○원(가산세 포함) 및 중가산금 ○○원의 부과처분과, 원고 정○○에 대하여 2013. 0. 0. 한 2009년 귀속 부가가치세 ○○원(가산세 포함) 및 중가산금 ○○원의 부과처분을 각 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 특수관계인의 관계에 있는 원고들이 각각 40%(원고 인○○. 원고 인○○은 원고 정○○의 외삼촌임), 30%(원고 정○○)의 지분을 보유하고 있는 베○○ 유한회사(이하 '이 사건 회사'라 한다)는 2008. 0. 0. 주식회사 지○○(이하 '지○○'이라 한다)로부터 ○○시 ○○구 ○○동(2009. 0. 0. '○○동'로 변경됨) 외 ○○주공 소재 토지 1,000㎡(이하 '이 사건 대지'라 한다)와 그 지상에 건축 예정이단 지하3층 지상5층 건물 연면적 약 00㎡(이하 '이 사건 건물'이라 하고, 이 사건 대지와 합쳐서 '이 사건 부동산'이라 한다)를 000원에 양수하는 부동산매매계약을 체결하였다.

나. 이후 이 사건 회사는 지○○에게 계약금 및 중도금 명목으로 000원을 지급하고 잔금청산이 완료되지 아니한 상태에서, 2009. 0. 0. 영○○ 주식회사(이하 '영○○'이라 한다)에 대금을 000원으로 하여 이 사건 부동산에 대한 매수인으로서의 지위를 이전하였으며(이하 '이 사건 양도'라 한다),이 사건 회사는 이 사건 양도를 부가가치세법상의 재화의 공급으로 보지 아니하는 '사업의 양도'에 해당하는 것으로 판단하여 이 사건 양도에 관한 세금계산서를 발급하지 아니하였다.

"다. 이후 피고는 이 사건 양도가 부가가치세 과세대상인 재화의 공급에 해당한다고 보아 2011. 0. 0. 이 사건 회사에 대하여 2009년 제1기분 부가가치세 000원을 경정.고지하였으나, 이 사건 회사가 2009. 0. 0. 폐업하고 청산종결하여 이를 납부하지 아니하자, 이 사건 회사의 출자자들인 원고들이 과점주주에 해당하는 것으로 보아 2013. 0.0. 원고들을 제2차 납세의무자로 지정하고, 부가가치세 000원(가산세 포함) 및 중가산금 000원(원고 인○○), 부가가치세 000원(가산세포함) 및 중가산금 000원(원고 정○○)을 납부할 것을 각 통지하였다(이하 중가산금 부분을 제외한 나머지 부분을이 사건 각 처분'이라 한다).",라. 원고들은 이에 불복하여 2013. 0. 0. 조세심판원에 심판청구를 제기하였으나, 2014. 0. 0. 기각되자, 여기에 불복하여 2014. 0. 0. 이 사건 소를 제기하였다.

[인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 11 내지 17호증, 을 제1 내지 7호증의 각 기

재, 변론 전체의 취지]

2. 가산금 취소청구 부분의 적법여부에 대한 판단

원고들의 주장에 대하여 판단하기에 앞서, 원고들은 2013. 0. 0. 피고로부터 이 사건 각 처분 세액에 더하여 중가산금 000원(원고 인○○) 및 000원(원고정○○)의 납부고지서를 받았다며 이 부분의 취소 역시 구하고 있으므로, 위 청구 부분의 적법 여부에 관하여 살펴본다.

국세징수법이 규정하는 가산금 또는 중가산금은 국세를 납부기한까지 납부하지 아니 하면 과세청의 확정절차 없이도 법률 규정에 의하여 당연히 발생하는 것이므로 가산금

또는 중가산금의 고지가 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없다(대법원 2005.

6. 10. 선고 2005다15482 판결 등 참조).

따라서 피고가 갑 제16호증의 기재와 같이 납부고지서에 부가가치세 본세를 납부할것을 알리면서(이 사건 각 처분을 의미한다) 그 납부기한이 경과할 경우 중가산금000원(원고 인○○) 및 000원(원고 정○○)을 포함하여 납부할 것을 기재하여 납부 고지하였다고 하더라도, 이는 가산금의 존재를 알리는 관념의 통지에 불과할 뿐 항고소송의 대상이 되는 처분이라 볼 수 없으므로, 이 사건 소 중 중가산금부과처분 취소 청구 부분은 모두 부적법하다.

3. 주장 및 판단

가. 원고들의 주장

1) 이 사건 양도는 사업양도임

이 사건 회사는 부동산임대업을 영위하였으며, 그 기초자산인 이 사건 부동산을 영○○에게 양도하면서 이 사건 부동산의 매수인으로서의 지위와 임대인으로서의 지위 등 부동산 임대업을 영위함에 따라 수반되는 권리.의무를 포괄적으로 이전하였다. 따라서 이 사건 양도는 재화의 공급에 해당하지 않는 '사업의 양도'라고 보아야 한다.

2) 원고들은 이 사건 회사의 실질적인 주주가 아님

원고들이 이 사건 회사에 대하여 각각 40%, 30%의 지분을 보유하고 있었던 것은 사실이나, 원고들은 단순히 주식의 보유를 위한 명의만을 대여하였을 뿐 실질적인 주주가 아니므로 이 사건 회사에 대한 제2차 납세의무자에 해당한다고 할 수 없다.

나. 관계법령

별지와 같다.

다. 판단

1) 이 사건 양도가 사업양도인지 여부

구 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것) 제6조 제6항 제2호는 '사업의 양도로서 대통령령이 정하는 것'을 부가가치세 과세대상이 되는 재화의 공급에서 제외하도록 규정하고 있고, 그 위임을 받은 구 부가가치세법 시행령(2010.2. 18. 대통령령 제22043호로 개정되기 전의 것) 제17조 제2항은 "부가가치세법 제6조 제6항 제2호에서 '대통령령이 정하는 것'이라 함은 사업장별로 그 사업에 관한 모든 권리와 의무를 포괄적으로 승계시키는 것을 말한다."라는 취지로 규정하고 있는바, 위 법령에서 부가가치세가 부과되는 재화의 공급에 해당하지 아니하는 것으로 정하여진 '사업의 양도'라 함은 사업장별로 사업용 재산을 비롯한 물적ㆍ인적 시설 및 권리의무 등을 포괄적으로 양도하여 사업의 동일성을 유지하면서 경영주체만을 교체시키는 것을

말한다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2006두17895 판결). 한편, 부동산의 거래행위가 사업소득세 및 부가가치세의 과세요건인 부동산매매업에 해당하는지 여부는 그 거래행위가 수익을 목적으로 하고, 그 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있는정도의 계속성과 반복성이 있는지 여부 등을 고려하여 사회통념에 비추어 가려져야 할 것이고, 형식상 부동산임대업으로 사업자등록을 한 자가 건물을 신축한 후 일시적으로 임대하다가 이를 타인에게 양도하였다 하더라도 그 양도가 부동산매매업자로서의 사업활동의 일환으로 이루어진 경우에는 부가가치세법상 비과세 대상인 사업의 양도에 해당되지 아니한다(대법원 1995. 11. 7. 선고 95누92 판결).

위 법리에 비추어 이 사건으로 돌아와 살펴보건대, 원고들은 이 사건 회사가 이 사건 양도 이전에 이 사건 부동산을 기초자산으로 하여 부동산 임대업을 영위하고 있었고, 이 사건 양도로 인하여 그 부동산임대업 사업 일체를 영○○에 양도하였다는 취지로 주장하고 있다. 따라서 원고들이 주장하는 바와 같이 이 사건 양도가 부가가치세 과세대상이 아닌 사업의 양도에 해당하기 위해서는 이 사건 회사가 부동산임대업을 영위하였고, 그 부동산임대업이 '사업용 재산을 비롯한 물적.인적 시설 및 권리의무등이 포괄적으로 양도되어 사업의 동일성이유지되면서 경영주체만 교체된 경우'에 해당하여야 할 것인데, 앞서 살펴본 인정사실 및 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 양도는 사업양도에 해당하지 않는 것으로 판단된다.

① 먼저, 이 사건 건물에 대한 임시사용승인은 2008. 0. 0. 이루어졌는데, 이 사건 회사는 그 이전인 2008. 10. 24. 주식회사 ○○은행(이하 '○○은행'이라 한다)과 이 사건 건물 중 일부(1층 101-1호 및 2층 201호)에 대하여 보증금 1,440,000,000원, 차임

월 00원, 임대차기간 3년으로 정하여 임대차계약을 체결한 사실(이하 '이 사건 임대차'라 한다), 2008. 0. 0. 이 사건 건물에 부동산임대업을 주업종으로 하는 지점(이하 '이 사건 회사 지점'이라 한다)을 설치하였으며, 2009. 0. 0. ○○은행이 위 임대 차계약에 따라 임대보증금의 잔금을 지급함으로써 임대차가 개시된 사실, 2009. 0. 0. 이 사건 양도 이후 영○○이 2009. 0. 0. 이 사건 건물에 부동산임대업을 주업종으로 하는 지점(이하 '이 사건 영○○ 지점'이라 한다)을 설치한 사실은 인정된다.

② 그러나 이 사건 회사와 ○○은행 사이에 이 사건 임대차가 존속된 기간은 2009.0.0.부터 2009. 0. 0.까지 2개월 22일에 불과하고, 매출규모를 비교해 보았을 때 이사건 회사가 이 사건 양도로 인하여 수취한 금액은 앞서 살펴본 바와 같이 000원인 반면에 이 사건 임대차로 인하여 수취한 금액은 월차임 000원에 불과하며(이 사건 회사의 이 사건 부동산 처분으로 인한 이익은 결산서를 기준으로 000원으로 신고되어 있다), 이 사건 건물의 연면적은 000㎡인 반면에 이 사건 임대차의 목적물의 면적은 000㎡에 불과하고, 결국 이 사건 회사는 이 사건 양도 이후 3개월이 채 지나지 않은 2009. 0. 0. 폐업하였는바, 위와 같은 사정들에 더하여 이 사건 회사가 2007. 0. 0. 본래 '부동산개발업'을 주업종으로 하여 설립된 점(을 제3호증)을 더하여 보면, 이 사건 회사는 이 사건 부동산을 이용하여 부동산매매업을 영위했던 것으로 평가되고, 부동산임대업은 부동산매매업의 영위 과정에서 부수적으로 이루어진 것에 불과하여, 비록 이 사건 부동산이 양도되었다고 하더라도 그 양도는 '부동산매매업자로서의 사업활동의 일환으로 이루어진 경우'라고 보이므로, 결국 '부동산임대업'이 '사업용 재산을 비롯한 물적ㆍ인적 시설 및 권리의무 등이 포괄적으로 양도되어 사업의 동일성이유지되면서 경영주체만 교체된 경우'에 해당한다고 보기는 힘들다.

③ 한편, 영○○은 2009. 0. 0.에야 이 사건 부동산에 관하여 2008. 0. 0.자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 경료하였는데, 영○○은 소유권이전등기를 경료하기 전인 2009. 0. 0.부터 2009. 0. 0.에 이르기까지 구분등기가 이루어져 있는 이 사건 건물 내의 00세대를 매도하였으며, 2009. 0. 0. 나머지 00세대를 모두 소위 ○○투자증권주식회사에게 대물변제로 제공하였는바(이 사건 대지는 이 사건 건물을 위한 대지권의 목적이 되어 일체로서 처분되었다), 그렇다면 영○○은 이 사건 부동산에 관한 소유권 이전등기를 경료하지도 않은 상태에서 이 사건 양수 이후 불과 10여일이 경과한 시점부터 이 사건 건물의 매도에 착수한 것이고, 또한 6개월 이내의 매우 짧은 시간 내에 매도가 완료되었으며, 여기에 더하여 이 사건 영○○ 지점이 2009. 0. 0. 폐업하였고(을 제5호증), 이 사건 건물에 유지되고 있던 이 사건 임대차의 임대인으로서의 지위를 승계한 것을 제외하고는 영○○이 별도로 부동산임대업을 영위한 전력이 없는 점을 고려하면, 비록 이 사건 건물의 일부분에 ○○은행과의 임대차계약이유지되고 있었다고 하더라도, 이를 전체적으로 평가하면 영○○은 이 사건 부동산으로 부동산매매업을 영위하였다고 평가하는 것이 타당하다.

④ 또한 이 사검 임대차의 계약서를 살펴보아도, '○○은행은 이 사건 회사가 이 사건 건물을 준공한 후, 이 사건 회사의 모든 지위가 부동산투자신탁 또는 이 사건 회사가 지정하는 제3자에게 이전되는 것에 동의한다.'라는 조항을 두고 있어서(갑 제5호증,제22조), 이 사건 임대차계약이 체결되던 시점에 이 사건 회사는 이미 이 사건 부동산을 매도할 의사를 가지고 있었던 것으로 보인다.

따라서 비록 이 사건 회사가 이 사건 부동산을 보유하던 시점에 이 사건 건물의 임대차와 관련해서 영업전략을 기획한 바가 있고, 임대 대행업체(쿠○○주식회사)를 선정한 바 있다고 하더라도(갑 제3, 9, 21호증 참조), 이는 본격적으로 부동산임대업을 영위하다가 이를 양도했다기 보다는 부동산임대업을 영위하려는 시도에 그친 것으로 보이므로, 앞서 살펴본 사정들을 종합해 보았을 때 이 사건 양도가 위 법령에서 정하는 부가가치세 과세대상이 아닌 '사업양도'에 해당한다고 볼 수는없다.

2) 원고들이 이 사건 회사의 주주인지 여부

원고들은, 원고들이 이 사건 회사의 사원으로 등재되어 있는 것은 사실이나, 원고들은 사실 이 사건 회사의 설립에 있어서 법률고문을 담당하였던 전 법무법인 에○○(이하 '에○○'이라 한다)의 직원으로서, 위 법무법인 측이 원고들에게 '이 사건 회사를 설립하는데 있어서 원고들의 명의가 필요하니 이를 빌려달라. 원고들에게는 아무런 문제도 생기지 않을 것이다.'라는 취지로 말하여 이를 믿고 원고들의 명의를 빌려주어 이 사건 회사의 출자자이자 사원으로 등재되었을 뿐이고, 원고들은 이 사건 회사의 출자금을 누가 납입하였는지, 이 사건 회사를 실제로는 누가 운영하였는지 정확히 알지 못하고 있는바, 원고들은 명의대여자에 불과하고 실질적으로는 이 사건 회사의 사원이 아니므로 이 사건 회사의 제2차 납세의무자에 해당하지 않는다는 취지로 주장한다.

구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것) 제39조 제1항 제2호소정의 과점주주에 해당하는지 여부는 과반수 주식의 소유집단의 일원인지 여부에 의하여 판단하여야 하고, 구체적으로 회사경영에 관여한 사실이 없다고 하더라도 그것만

으로 과점주주가 아니라고 판단할 수 없으며, 주식의 소유사실은 과세관청이 주주명부

나 주식이동상황명세서 또는 법인등기부등본 등 자료에 의하여 이를 입증하면 되고,다만 위 자료에 비추어 일견 주주로 보이는 경우에도 실은 주주명의를 도용당하였거나 실질소유주의 명의가 아닌 차명으로 등재되었다는 등의 사정이 있는 경우에는 단지 그

명의만으로 주주에 해당한다고 볼 수는 없으나 이는 주주가 아님을 주장하는 그 명의자가 입증하여야 한다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2003두1615 판결).

위 법리에 비추어 이 사건으로 돌아와 살펴보건대, 원고들이 이 사건 회사의 40%(원고 인○○), 30%(원고 정○○)의 지분을 보유하고 있는 사원인 사실은 이미 앞서 살펴

본 바와 같으므로, 원고들이 주장하는 바와 같이 원고들이 이 사건 회사의 실질주주가

아니며 명의를 대여한 것에 불과하다는 사정에 대해서는 원고들이 입증책임을 부담한

다고 할 것이다.

그런데 원고들이 이 부분 주장에 부합하는 듯한 증거로 제시하고 있는 것은 을 제22

내지 26호증의 각 기재, 이 법원의 ○○에 대한 사실조회결과인데, 위 각 증거들에 의하면, 원고들이 에○○과 에○○의 전신인 에○○ 법률사무소(에○○은 이 사건 회사 설립 당시에는 '에○○ 법률사무소'로 영업을 하다가, 이후 법무법인을 설립하여 2009. 0. 0.자로 법인설립등기를 하였고, 2012. 6. 1. 청산하였다)를 포함하여 변호사 또는 법무사 사무실에서 아래 [표1, 2] 기재와 같은 기간 근무한 사실, 이 사건 회사가 에○○의 구성원 변호사인 소외 송○○에게 2009. 0. 0. 000원을 지급한 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 회사의 대표이사였던 김○○이 "이 사건 회사는 에○○이 자본금 00천만 원을 부담하여 설립된 것이다. 에○○ 이 사건 회사를 설립함에 있어서 원고들의 명의를 차용하였다. 이 사건 회사가 청산절차를 밟으면서 당시의 청산금 00만 원 가량을 에○○ 측에 반환하였다."라는 취지의 진술서를 제출하기도 하였으나(갑 제26호증), 위 각 증거들을 모두 종합하여 보아도, 이는 이 사건 회사의 실제 설립자(사원)가 에○○ 내지는 에○○의 구성원 변호사라고 볼 여지도 있는 정황을 보여주는 정도에 불과하고, 위 각 증거들만으로 원고들이 주장하는 바와 같이 원고들이 명의대여자에 불과하고 실질주주가 아니라는 점이 입증되었다고 보기에는 부족하다(적어도 원고들은 이 사건 회사의 실질주주가 누구인지를 보다 정확하게 특정할 필요가 있으며, 그 특정된 사람으로부터의 진술 기타의 방법으로 그 특정인이 이 사건 회사의 실질주주라는 점이 입증되어야 할 것이다).

오히려, ① 을 제10, 11호증의 각 기재에 의하면, 다음 [표3], [표4]의 기재와 같이 원고 인○○이 여러 특수목적법인(SPC)을 운영한 경력이 있고, 이를 포함한 여러 특수

목적법인의 주식을 보유한 전력이 있는 사실을 인정할 수 있고, ② 을 제13, 14호증의

각 기재에 의하면 이 사건 법인이 폐업하면서 원고들에게 2009. 0. 0. 배당금 명목으로 각각 000원(원고 인○○), 000원(원고 정○○)을 지급한 사실도 인정할수 있어, 위 각 자료들은 원고들이 순수하게 변호사 사무실의 직원에 불과하다는 주장과는 배치되고 있고, ③ 이 사건 회사의 청산을 담당한 법무사와 투자자문회사가 주고 받은 이메일의 내용에는 청산금을 위 000원이 아닌 000원으로 하는 것이 적절하다고 기재되어 있는바(갑 제25호증), 원고들은 이 차액에 대해서도 설명을 하지 못하고 있다.

따라서 원고들의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

3. 결 론

그렇다면, 이 사건 소 중 원고들의 중가산금의 취소를 구하는 청구 부분은 부적법 하므로 모두 각하하기로 하고, 원고들의 나머지 청구는 이유 없으므로 모두 기각하기로

하여, 주문과 같이 판결한다.