원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 10월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 피해자는 투자 중개업체인 G로부터 권유를 받아 이 사건 투자에 이르렀고, 피고인은 이 사건 투자 약정에 따라 이 사건 투자금의 대부분(1억 3,000만 원)을 M에 있는 헬스클럽의 임대차보증금으로 지급하고, 위 임대차계약을 피해자 명의로 체결하여 피해자에게 위 임대차보증금 상당의 담보를 제공하였다.

피해자는 위 M에 있는 헬스클럽의 사업성과 투자가치 그리고 담보로 제공된 M에 있는 헬스클럽의 임대차보증금 등을 고려하여 이 사건 투자에 이른 것이지, 피고인이 운영하던 Q에 있는 헬스클럽의 담보가치를 보고 이 사건 투자에 이른 것은 아니다.

피해자에게 투자원금과 수익금을 지급하지 못한 이유는 처음 예상과는 달리 M에 있는 헬스클럽의 운영이 제대로 되지 않았기 때문이지, 피해자를 기망하거나 이 사건 투자금을 편취할 의사가 있었던 것은 아니다.

그럼에도 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 피고인에게 별다른 처벌전력이 없는 점, 피고인이 투자금 대부분을 M에 있는 헬스클럽을 위하여 사용한 점, 회원 모집의 어려움과 홍수 피해 등에 따른 영업부진으로 투자금을 반환하지 못한 점 등을 고려할 때 원심의 형(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 관한 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 당시 피고인은 동생 I 명의로 운영하던 Q에 있는 헬스클럽을 제외하고는 다른 재산이 없었으며 신용불량 상태였던 점, ② 이 사건 투자 계약서의 특약사항에는 '투자 원리금 상환이 이루어지지 않을 경우...