가.으로 원고와 종업원 1명이 자전거를 사용하여 이쑤시개 제조원 자재를 이를 제조하는 각 가정에 배부하여 이쑤시개를 제조케한 다음 이를 모아다가 수출 대행업자를 통하여 수출하는 원고의 영업경영 능력의 30%를 상실하였다고는 경험칙상 보기 어렵다.

나. .기업경영으로서 얻을 기업수입에서 자본금의 법정이자 연 5푼에 해당하는 금액을 공제한 금액이 노동능력 상실로 인한 상실수익손해라고도 볼 수 없다

가. 보행지장등의 상해로 인한 원고의 노동력상실률이 일반에서 30%라 하여 자본금 102만원으로 원고와 종업원 1명이 자전차를 사용하여 이쑤시개제조 원자재를 이를 제조하는 각 가정에 배부하여 이쑤시개를 제조케 한 다음 이를 모아다가 수출대행업자를 통하여 수출하는 원고의 영업능력의 30%를 상실하였다고 경험칙상 보기 어렵다.

나. 기업경영으로서 얻을 기업수입에서 자본금의 법정이자 년 5분에 해당하는 금액을 공제한 금액이 노동능력상실로 인한 손해라고도 볼 수 없다.

국가배상법 제2조 , 민사소송법 제261조

원고

대한민국

제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 2. 10. 선고 70나1115 판결

원판결의 피고 패소부분중 재산상 손해에관한 부분을 파기하고,

그 사건부분을 서울고등법원에 환송한다.

피고의 나머지 상고를 기각 한다.

그 부분에 관한 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

피고 소송수행자의 상고이유를 살피건대,

원판결은 이건 사고로 인한 원고의 재산상 상실수익 손해에 관하여 성립에 다툼이 없는 갑제1호증(호적등본), 동제7호증(증명원), 동제8호증(영수증), 동제9호증의 1내지4(각 영수증), 동제11호증의 1,2(간이생명표 표지, 동 내용), 피고가 공성부분을 인정하고 공문서이므로 그 성립을 인정할 수 있는 갑 제5호증(영업감찰)의 각 기재 내용에 원심증인 하영춘의 증언 및 원심에서의 감정인 이선호의 감정결과와 당사자 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1914.2.7에 출생한 건강한 남자로서 이건 사고 당시 55세3개월여로서 평균여명은 14년 남짓하다는 사실, 원고는 1968.10.27 경부터 시내 영등포구 신길동 (지번 생략)에서 (상호 생략) 라는 상호로서 목재가 공(이쑤시개류제조) 및 기타 서비스등을 업종으로 하는것을 경영하여 1969.1 기분(1원-6월) 사업소득금 445,444원 중에서 사업소득세 금25,498원을 공제한 나머지 금419,946원(매월금 69,991원)씩의 순수입을 기득하여 오다가 이사건 상해로 인하여 1969.5.26자로 위 영업을 폐업하기에 이른 사실, 원고는 이건 상해에 대한 치료를 마친 후에도 운동기능 장해 등으로 인하여 일반 노동능력 및 위 영업경영 능력의 30%를 상실한 사실 및 위 영업경영은 원고가 부상을 입지 않았다면, 만 60세까지는 종사할 수 있으리라는 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 듯한 원심 증인 신성근, 동 이상모의 각 증언부분과 제1심에서의 감정인 이성재의 감정결과는 원심이 이를 믿지 않는 바이며, 달리 반증이 없으니 이건 사고가 없었다면 원고는 이건 사고 당시부터 위 인정의 만 60세가 되는 때(1972.2.6)까지 56개월 동안 매월 금 69,991원씩의 순수입을 가득할 수 있을 것이며, 동 순수입은 원고가 자인하는 자본금 102만 원에 인한 수입월 5/12%에 해당하는 금 4,250원이 포함되어 있으므로 이를 공제하면 원고의 근로에 인한 순수입은 월 65,741원임이 계산상 명백하므로 원고는 근로수입으로 매월 금 65,741원 상당을 얻을 수 있을 것인데 이건 사고로 인하여 그 근로 노동능력의 30%를 상실하게 되었으므로 그에 비례하는 매월금 19,722원씩의 수입을 상실하게 되었다 할 것이라고 판단하였다.

그러나 원심이 채택한 원심 감정인 이선호의 감정서 기재에 의하면, 원고는 이건 사고로 인하여 좌대퇴 대전자부 골절로 수술적 가료를 하였으나 고관절 내장, 하지단축 1쎈티 고관절 운동 제한등이 있어 보행에 지장이 있다고 인정 되어 상해도로 인한 노동력 상실율은 일반에서 약 30퍼센트 가량된다는 것이므로 원고 주장과 같이 자본금 102만원으로 원고와 종업원 1명이 자전거를 사용하여 이쑤시개 제조 원자재를 이를 제조하는 각 가정에 배부하여이쑤시개를 제조케 한다음 이를 모아다가 수출대행업자를 통하여 수출하는 원고의 영업경영 능력의 30%를 상실하였다고 경험칙상 보기 어렵다 할것이고, 달리 이를 인정할 자료가 없고, 또 위 기업경영으로서 얻을 기업수입에서 위 자본금의 법정이자 연5푼에 해당하는 금액을 공제한 금액의 30% 해당금액이 원고의 노동력 상실로 인한 상실수익 손해라고도 볼 수 없다 할 것임에도 불구하고 원심이 위에서 본바와 같이 판단하였음은 심리를 다하지 아니한 잘못과 경험법칙을 어긴 잘못이 있다 할 것이고, 이는 원판결의 피고 패소부분중 재산상 손해에 관한 부분의 결과에 영향을 미쳤다 할것이므로 원판결의 피고 패소부분중 재산상 손해에 관한 부분을 파기하고, 그 사건 부분을 원심인 서울고등법원에 환송하고, 피고의 나머지 상고를 이유없다 하여 기각하고, 그 부분에 관한 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.