원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년에 처한다.

다만, 이 판결 확정 일로부터 3년 간 위...

1. 항소 이유의 요지

가. 피고인 1) 사실 오인 및 법리 오해 피고인은 피해 자로부터 받은 금원을 변제하거나 그에 대한 수익금을 지급할 의사와 능력이 있었고, 원심 판시와 같이 피해자를 기망한 사실이 없다.

2) 양형 부당 원심의 형량( 징역 2년) 은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사( 양형 부당) 원심의 형량은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권 판단 1) 피고인의 주장에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 형법 제 37조 후 단 및 제 39조 제 1 항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제 37조 후 단의 경합범 관계가 성립할 수 없고 형법 제 39조 제 1 항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수도 없다고 해석함이 상당 하다( 대법원 2014. 3. 27. 선고 2014도469 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결, 대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도9295 판결 등 참조). 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 사기죄는 피고인이 춘천지방법원 원주지원에서 같은 죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고 받은 판결이 2012. 2. 9. 확정되기 전에 범한 것이기는 하나, 피고인에게는 위 전과와 별도로 서울 고등법원에서 횡령죄로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고 받아 2010. 2. 11. 판결이 확정된 전과가 있고, 2012. 2. 9. 판결이 확정된 죄는 위 2010. 2. 11. 판결 확정 전에 범한 것이어서 2012. 2. 9. 판결이 확정된 죄와 이 사건 사기죄는 처음부터 동시에 판결할 수 없었음을 알 수 있다.

따라서 2012. 2. 9. 판결이 확정된 죄와 이 사건 범죄 사이에 형법 제 37조 후 단의 경합범 관계가 성립할 수 없고, 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여...