2008노681 가. 업무상횡령

나. 학대

피 고 인 김00 ( 51 * * - 2 * * * ), 복지시설 원장

주거 원주시 * *

등록기준지 원주시 * *

항 소 인 쌍방

검 사 박기환

변 호 인 변호사 이창복

춘천지방법원 원주지원 2008. 9. 16. 선고 2008고단245 판결

2009. 8. 28 .

원심판결을 파기한다 .

피고인을 징역 2년에 처한다 .

원심판결 선고 전의 구금일수 72일을 위 형에 산입한다 .

다만, 이 판결 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다 .

피고인에게 200시간의 사회봉사를 명한다 .

1. 항소이유의 요지

가. 검사 ( 1 ) 사실오인 내지 법리오해 ( 무죄부분에 대하여 )

피고인이 수령한 기초생활수급비나 장애인 수당은 그 사무처리 행위에 기하여 위임자인 장애인들을 위하여 제3자 ( 국가, 지방자치단체 ) 로부터 수령한 금전에 해당하여 기초생활수급자 혹은 장애인의 생활을 위해 쓰일 것으로 용도나 목적이 특정된 금원이고, 후원금, 원생생활비, 입소보증금 등도 피해자들의 복지를 위하여 사용하도록 용도와 목적이 특정되어 위탁된 금원이므로, 피고인이 이를 임의로 사용한 이상 피고인에게 업무상횡령죄는 성립한다고 할 것인데도 원심은 이 부분 공소사실을 무죄로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 .

( 2 ) 양형부당

피고인에 대한 원심의 형 ( 징역 8월에 집행유예 2년 ) 은 너무 가벼워서 부당하다 .

나. 피고인 ( 양형부당 )

피고인이 학대 범행에 이르게 된 경위 및 그동안 00의 집을 운영하면서 장애인들을 돌보아 온 점을 참작할 때 원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다 .

2. 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단

1 ) 이 사건 업무상횡령의 점에 대한 공소사실의 요지

피고인은 2003. 10. 중순경부터 원주시로부터 지급되는 기초생활수급비 및 장애수당과 장애인들의 가족들로부터 생활비 등을 은행계좌로 수령하여 장애인들을 위하여 사용하고 관리하는 등의 업무를 총괄하는 자로서 복지시설을 이전한 이후인 2005. 12. 경부터 위 00의 집에서 원주시로부터 정신지체 장애인에게 지급되는 기초 생활수급비등 7, 092, 000원과 장애인 가족들이 입금하는 생활비 4, 329, 000원, 후원금 3, 730, 000원 등 합계 약 15, 151, 000원을 기존의 은행통장인 00의 집 명의 판부농협 계좌 * * * 및 피고인 명의의 농협 원주남지점 * * * 등 계좌로 입금받는 방법으로 그 무렵부터 2007. 10 .경까지 합계 462, 005, 010원을 입금 받아 위 돈을 피해자 고 * * 등 정신지체장애인들을 위하여 업무상 보관하던 중, 위 계좌로 각 입금받는 즉시 인출하여 피고인 명의의 부채변제용 마이너스통장인 판부농협 계좌 * * * 예탁금 통장으로 이체해 왔고, 기히 2003. 10. 중순경부터는 매월 150만 원씩 인출하여 기존의 피고인 명의 판부농협 계좌 * * * 정기예금에 적립하였다가 2006. 10. 23. 만기시 적립된 원금에 이자를 포함하여 57, 513, 910원을 인출한 다음, 그 중 14, 513, 910원을 같은 날 은행 채무 변제 명목으로 입금하여 임의 소비한 것을 비롯하여 2003. 10. 중순경부터 2007. 10. 경까지 사이에 별지 범죄일람표에 기재된 내용과 같이 피고인의 주거지 등지에서 7회에 걸쳐 합계 148, 815, 210원을 사적인 용도에 소비하여 횡령하였다 . 2 ) 원심의 판단

이에 대하여 원심은, 원심 법원에서 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인은 입소를 원하는 장애인들이나 그들의 보호자들과 입소계약을 체결시 입소를 원하는 사람들의 경제적인 사정에 따라 일부 입소자들로부터 불특정의 입소보증금을 받았고 국가로부터 기초생활수급비나 장애인수당을 받은 입소자의 경우에는 그 수당을 생활비로 대체하기로 하였으나 위와 같은 수당이 지급되지 않는 입소자의 경우에는 매달 30만 원에서 60만 원의 생활비를 입소대상자의 보호자로부터 지급받기로 약정한 사실, 피고인과 입소대상자 ( 또는 그 보호자 ) 사이에 체결한 입소계약서에는 입소기간이 대부분' 평생 ' 이라고 기재되어 있고 거실형태는 입소를 원하는 사람들이 온실과 침대 중에서 선택할 수 있도록 기재되어 있으며 별도로 입소보증금이나 생활비 등의 사용용도에 대하여는 아무런 기재가 없는 사실, 입소대상자의 보호자들이 피고인에게 지급한 입소보 증금은 당해 입소대상자를 평생동안 00의 집에 맡겨 당해 입소대상자의 의식주를 해결해 주는 대가로 피고인에게 지급된 것이어서 피고인측의 사정으로 당해 입소대상자를 보호할 수 없는 사정이 생기는 등의 특별한 사정이 없는 한 추후에 반환을 전제로 하는 성격의 금원은 아닌 사실, 그에 따라 피고인은 입소대상자 또는 그 보호자들로부터 매달 생활비나 후원금 명목의 돈을 입금받았고 국가로부터 기초생활수급비와 장애인수당을 지급받은 입소대상자들로부터는 수금통장의 관리권을 위임받은 사실을 인정할 수 있는바, 00의 집은 사회복지법인이 아니라 피고인 개인이 운영하는 개인운영시설에 불과한 점 ( 만약 00의 집이 사회복지법인일 경우에는 피고인의 행위는 사회복지법인에 대한 횡령죄가 될 것이나, 개인운영시설인 이상 권리의무의 귀속주체는 피고인개인이라고 해석할 수 밖에 없다 ), 입소자의 보호자들은 사실상 자신들이 부양하기 어려운 장애인들을 피고인이 운영하는 복지시설에 위탁하면서 그들이 00의 집에서 의식주를 해결하는 것 ( 00의 집의 물적시설을 이용하고 00의 집으로부터 의류와 식사 등 생활에 필요한 일체의 서비스를 제공받는 것을 포함하는 것이다 ) 에 대한 대가로 입소보증금이나 생활비를 지급하거나 국가로부터 입소자가 지급받는 기초생활수급비나 장애인수당에 대한 권리를 피고인에게 양도한 점, 입소자의 보호자들의 의사도 피고인이 입소자들의 의식주를 평생 부양한다는 것에 중점이 있는 것이지 입소보증금이나 생활비 또는 입소자들이 지급받는 기초생활수급비나 장애인수당의 사용용처에 중점이 있는 것은 아닌 것으로 보이는 점 등 제반 사정에 비추어 보면 피고인이 운영하는 OO의 집이 수익사업을 하지 않는 사회복지시설임을 감안하더라도 입소보증금이나 생활비, 후 원금, 기초생활수급비, 장애인수당은 입소자 ( 또는 보호자 ) 들이 피고인에게 용도를 지정하여 ' 위탁 ' 한 것이라거나 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 피고인이 그 행위에 기하여 입소자 ( 또는 보호자 ) 로부터 수령한 금액이라기보다는 그들로부터 입소자들을 부양하는 대가로 ' 지급받아 피고인에게 소유권이 귀속된 것이라고 해석함이 상당하며, 피고인의 행위를 업무상배임죄로 의율하여 처벌하거나 피고인을 도덕적으로 비난함은 별론으로 하고 검사가 제출한 모든 증거에 의하더라도 업무상횡령죄 성립의 전제가 되는 위탁관계나 위임관계를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다 .

3 ) 당심의 판단

횡령죄에 있어서의 재물의 보관이라 함은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하고 그 보관이 위탁관계에 기인하여야 할 것임은 물론이나 그것이 반드시 사용대차, 임대차 위임 등의 계약에 의하여 설정되는 것임을 요하지 아니하고 , 사무관리 관습조리, 신의칙에 의해서도 성립된다 할 것이고 ( 대법원 1987. 10. 13. 선고 87도1778판결 ), 목적, 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것으로서 수탁자가 그 위탁의 취지에 반하여 다른 용도에 소비할 때 횡령죄를 구성하며 ( 대법원 1995. 10. 12. 선고 94도2076 판결 ), 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위 임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고 , 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 한다 ( 대법원 2004. 3. 12. 선고 2004도134판결 ) .

따라서, 위 법리에 비추어 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사실관계를 토대로 살펴보건대, ① 기초생활수급비나 장애인 수당은 그 지급 근거가 되는 법률인 국민기초생활보장법, 장애인복지법에 의하면 수급자가 피해자들인 장애인 본인이므로, 피고인은 수급자인 피해자들이 수령하여야 할 금전을 피해자들의 위임에 따라 대신 수령하는 지위에 있고, 따라서 위 금원은 이 사건 피해자들의 생활을 위해 쓰일 것으로 그 용도나 목적이 특정된 금원인 점, ② 후원금, 원생생활비, 입소보 증금은 1차적 수급자가 피해자들인 장애인들이 아니라 피고인 자신이나, 피해자들인 장애인의 가족들이나 후원자들로부터 피해자들의 의식주, 복지시설의 유지 등 피해자들의 복지를 위하여 사용하도록 용도와 목적이 특정되어 위탁된 금전인 점, ③ 장애인인 피해자들이나 보호자들의 의사도, 기초생활수급비나 입소보증금 등의 권리를 아무런 조건 없이 피고인에게 양도한 것이 아니라, 위 금원 등이 피해자들의 생활비로 사용될 것을 전제로 기초생활수급비나 장애인 수당 수급권을 피고인에게 위임하고, 생활비를 지급한 것으로 보아야 하는 점, ④ ' 00의 집 ' 이 피고인 개인 운영시설이기는 하나, 이와 같은 사회복지시설에 맡겨진 돈은 그 시설에 기거하는 장애인들의 생존과 직결되는 금원이므로, 위 기초생활수급비등의 소유권이 바로 피고인에게 귀속된다고 볼 수는 없고, 그 수입 중 직원들의 월급 등을 비롯한 복지시설 운영비의 범위를 벗어나는 부분은 위 시설에 기거하는 장애인들의 생활비를 위하여 사용되도록 특정된 금원이라고 보아야 하는 점 등을 종합하여 보면, 기초생활수급비, 장애인수당, 입소보증금, 생활비, 후원금은 입소자 ( 또는 보호자 ) 및 후원자들이 피고인에게 용도를 지정하여 ' 위탁 ' 한 금원이거나, 금전의 수수를 수반하는 사무 처리를 위임받은 피고인이 그 행위에 기하여 입소자등으로부터 수령한 금원이라고 보아야 할 것이므로, 피고인이 위 금원을 임의로 사용한 이상 피고인에게 업무상횡령죄가 성립한다고 할 것인바, 위 금원들의 소유권은 피고인에게 귀속되는 것이고, 피고인에게 업무상횡령죄 성립의 전제가 되는 위탁관계나 위임관계를 인정할 증거가 없음을 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 이 부분 검사의 주장은 이유 있다 .

3. 결론

그렇다면, 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 있으므로, 검사 및 피고인의 각 양형부당 주장에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이, 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다 .

범죄사실

피고인은 2001. 6. 7. 경부터 원주시 판부면 서곡리 771 - 1에서 사회복지 시설인 ' 00의 집 ' 을 운영하면서 원주시에 ' 조건부 장애인생활시설 ' 신고를 마친 다음 정신지체 장애인들을 수용하여 관리하던 중, 2005. 12. 30. 경 원주시 소초면 교항1리 1103 - 2에서 대지 970㎡에 2층 건물을 건축하여 위 시설을 이전 운영하다가 2006. 5. 29. 경 ' 장애인 개인운영 신고시설 ( 정신지체 ) ' 신고를 마친 다음, 현재까지 사회복지시설을 운영하고 있는 사람이다 .

위 00의 집은 정신지체 장애인을 수용하여 재활 지도할 것을 목적으로 설립되었고 , 장애인 고 * * 등 약 34명이 수용되어 있다 .

피고인은 2003. 10. 중순경부터 원주시로부터 지급되는 기초생활수급비 및 장애수당과 장애인들의 가족들로부터 생활비 등을 은행계좌로 수령하여 장애인들을 위하여 사용하고 관리하는 등의 업무를 총괄하여 왔다 .

1. 업무상횡령

피고인은 복지시설을 이전한 이후인 2005. 12. 경부터 위 00의 집에서 원주시로부터 정신지체 장애인에게 지급되는 기초 생활수급비등 7, 092, 000원과 장애인 가족들이 입금하는 생활비 4, 329, 000원, 후원금 3, 730, 000원 등 합계 약 15, 151, 000원을 기존의 은 행통장인 00의 집 명의 판부농협 계좌 * * * 및 피고인 명의의 농협 원주남지점 * * * 등 계좌로 입금받는 방법으로 그 무렵부터 2007. 10. 경까지 합계 462, 005, 010원을 입금받아 위 돈을 피해자 고 * * 등 정신지체장애인들을 위하여 업무상 보관하던 중, 위 계좌로 각 입금받는 즉시 인출하여 피고인 명의의 부채변제용 마이너스통장인 판부농협 계좌 * * * 예탁금 통장으로 이체해 왔고, 기히 2003. 10. 중순경부터는 매월 150만 원씩 인출하여 기존의 피고인 명의 판부농협 계좌 * * * 정기예금에 적립하였다가 2006 .

10. 23. 만기시 적립된 원금에 이자를 포함하여 57, 513, 910원을 인출한 다음, 그 중 14, 513, 910원을 같은 날 은행 채무 변제 명목으로 입금하여 임의 소비하였다 .

피고인은 그 외에도 2003. 10. 중순경부터 2007. 10. 경까지 사이에 별지 범죄일람표에 기재된 내용과 같이 피고인의 주거지 등지에서 7회에 걸쳐 합계 148, 815, 210원을 사적인 용도에 소비하여 횡령하였다 .

2. 학대

피해자 신 * * ( 68세 ) 는 뇌병변 환자로서 2003. 9. 24. 경 위 00의 집에 입소하였고, 피해자 조 * * ( 49세 ) 은 정신지체 장애인 ( 2급 ) 으로서 2005. 7. 29. 경 위 00의 집에 입소하여 현재까지 피고인 김 * * 의 보호를 받고 있다 .

가. 피해자 신 * * 에 대한 범행

피고인은 2007. 9. 경 원주시 소초면 교항1리 1103 - 2에 있는 00의 교회 안에 있는 피해자 신 * * 의 방에서, 피해자가 ' 미국에 출국예정인 아들을 만나고 싶으니 밖으로 나갈 수 있도록 해 달라 ' 라고 말하였다는 이유로 00의 교회 전도사 조o *, 00의집 관리과장정 * * 과 함께 피해자 방으로 들어와 정 * * 은 피해자의 양 발목을 끈으로 침대 끝에 묶고, 전도사 조o * 는 피해자의 양팔을 잡아 누른 후 피고인의 둘째손가락과 셋째손가락을 구부려 피해자의 미간을 중심으로 양쪽 눈을 힘껏 눌러 이로 인하여 피해자의 눈에서 피가 나도록 하였다 .

이어 피고인은 피해자가 살려달라고 소리치며 반항하자 피해자의 입에 나무막대기를 넣고 강제로 입을 벌린 후 불상의 약을 집어넣었다 .

이로써 피고인은 피고인의 보호를 받는 피해자 신 * * 를 학대하였다 .

나. 피해자 조 * 에 대한 범행

피고인은 2007. 10. 경 위 00의 집 로비에서 피고인의 허락 없이 피해자 조 * 이 3, 4일간 피해자의 오빠 집에 다녀왔다는 이유로 피해자를 바닥에 눕히고 양쪽 눈을 양손 엄지손가락으로 힘껏 눌렀다 .

이로써 피고인은 피고인의 보호를 받는 피해자 조 * * 을 학대하였다 .

증거의 요지

[ 판시 제1의 사실 ]

1. 피고인의 일부 원심 법정진술

1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서

1. 유 * *, 이 * *, 조 * *, 이 * *, 이 * *, 신 * *, 김 * *, 이 * *, 정 * *, 김 * *, 신 * *, 김 * *, 최 * * 에 대한 각 경찰진술조서

1. 수사보고 ( OO의 집 장애인 현황 첨부 보고 ), 수사보고 ( 00의 집 수급자 현황 및 개인별 급여지급내역 첨부 ), 수사보고 ( 기초생활수급비 등 입금계좌 확인 보고 ), 수사보고 ( 인출된 금원의 수취인 인적사항 파악 보고 ), 수사보고 ( 우체국 계좌확인 결과 ), 수사보고 ( 00의 집 김복순 명의 계좌내역 첨부 보고 ), 수사보고 ( 00의 집 원생 생활비 입금자 인적사항 확인 보고 ), 수사보고 ( 차명계좌 사용내역 확인 보고 ), 수사보고 ( 입소보증금 및 원생들의 생활비 등 타용도 사용 확인 보고 ), 수사보고 ( 입소보증금 타용도 사용 확인보고 ), 수사보고 ( 자금 흐름 보고 ), 수사보고 ( 원생 문 * *, 안 * *, 안 * * 에 대한 입소보증금 타용도 사용 확인 보고 ), 수사보고 ( 우체국 후원금 계좌 자금유용 확인 보고 ), 수사보고 ( 금융계좌추적 최종 결과 및 기초생활비 및 장애인 수당 등 횡령금 파악 보고 ), 수사보고 ( 시당운영일지 사본 첨부 보고 ), 수사보고 ( 00의 집 지출현황 및 내역서 사본 첨부 보고 ), 수사보고 ( 원생들에 대한 기초 생활비 및 장애인 수당, 생활비 및 후원금 입금현황 파악 보고 ), 수사보고 ( 입소계약서 사본 첨부보고 ), 수사보고 ( 예배동의서 및 기초 수급자 생계비 장애수당 사용 동의서 첨부 보고 ), 수사보고 ( 피내사자 김복순 호적등본 첨부 보고 ), 수사보고 ( 아파트 등기부등본 첨부보고 )

[ 판시 제2의 사실 ]

1. 피고인의 일부 원심 법정진술

1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서

1. 유 * *, 이 * *, 신 * * 에 대한 각 경찰진술조서

1. 수사보고 ( 00의 집 원생 권 * * 등 면담결과보고 ), 수사보고 ( 피해자 신 * * 진술청취 보고 ) 1. 원생사진

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

형법 제356조, 제355조 제1항 ( 업무상횡령의 점, 징역형 선택 ), 각 형법 제273조 제1 항, 제30조 ( 학대의 점, 징역형 선택 )

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 ( 형이 가장 무거운 업무상횡령죄에 정한 형에 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중 )

1. 미결구금일수의 산입

형법 제57조

1. 집행유예

형법 제62조 제1항 ( 아래 양형이유 중 유리한 정상 참작 )

1. 사회봉사명령

형법 제62조의2

양형이유

피고인은 장애인 복지시설을 운영하는 자로서 장애인들을 보호하고, 시설의 자금 운용을 투명하게 하여야 할 책무가 있다고 할 것임에도, 장애인인 피해자들을 위해 지급되는 기초생활수급비 등을 개인적인 용도로 사용하였고, 그 횡령 금액도 상당한 점, 또한 피고인의 보호를 받고 있는 피해자 신 * *, 조 * * 에 대하여 학대까지 가한 점에서 그 죄질이 불량하다고 할 것이나, 한편 피고인은 1998. 3. 경부터 정신장애자들을 돌보아 왔고 2005. 12. 30. 경 ' 00의 집 ' 을 건설하여 위 복지시설을 운영하면서 어려운 처지에 있는 장애인들을 위하여 봉사하여 온 점, 개인 복지사업자에 대한 감독관청의 투명하고 정확한 회계 관리 감독이나 행정지도를 통해 이 사건과 같은 범행이 미연에 방지될 수 있었을 것이나, 아직까지 그와 같은 관리체계가 확립되었거나 원활하게 관리되고 있다 .

고 보기 어려운 점, 이 사건 횡령금 중 일부는 피해자들이 생활하는 복지시설의 건축비등을 위하여 사용된 것으로 보이는 점, 피고인들에게 입소보증금과 생활비를 지급한 피해자들의 보호자들은 피고인의 범행에 대하여 별다른 이의를 제기하지 않고 있는 점, 피고인이 자신의 잘못을 깊이 뉘우치면서 이 사건이 문제된 2008. 4. 경부터 12. 경까지는 월급을 전혀 지급받지 않았고, 향후 이를 지급받지 않을 것을 다짐하면서 각서를 제출하고 있는 점, 피해회복을 위하여 ' 00의 집 ' 명의 계좌로 3, 200여만원을 입금한 점, 피고인이 초범인 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 이 사건 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 정상을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다 .

재판장 판사 정강찬

판사 전상범

판사이경린