피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소 이유

가. 법리 오해 원심은 공소장 변경 없이 공소사실 말미의 ‘ 피해자가 잠에서 깨어나 팬티를 벗기지 말라고

하면서 팬티를 입으려 하자 손으로 피해자의 팔을 잡아 반항을 억압한 후 자신의 성기를 피해자의 음부에 집어넣어 피해자를 1회 간음하여 강간하였다 ’를 ‘ 피해자가 잠에서 깨어나 하지 말라고

하고 다시 잠들었음에도 자신의 성기를 피해자의 음부에 집어넣어 피해자를 1회 간음하였다’ 로 변경하여 범죄사실을 인정하였다.

따라서 원심판결에는 적법한 공소장 변경절차를 거치지 않고 공소사실과 다른 사실 인정을 한 위법이 있다.

나. 사실 오인 신빙성 없는 피해자의 진술을 토대로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다.

다.

양형 부당 원심이 피고인에 대하여 선고한 형( 징역 2년) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 법리 오해 주장에 관하여 1) 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고

할지라도 불고 불리의 원칙에 위배되지 아니한다( 대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결 등 참조). 피고인은 잠을 자고 있는 피해자의 옷을 벗기고 자신의 바지를 내린 상태에서 피해자의 음부 등을 만지는 행위를 한 시점에서 피해자의 항거 불능의 상태를 이용하여 간음을 할 의도를 가지고 간음의 수단이라고 할 수 있는 행동을 시작한 것으로서 준 강간죄의 실행에 착수하였다고

보아야 할 것이고, 그 후 피고인이 위와 같은 행위를 하는 바람에 피해자가 잠에서 깨어나 피고인이 성기를 삽입하려고 할 때에는...