원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 8개월에 처한다.

1. 항소이유의 요지: 양형부당 원심이 선고한 형(징역 8개월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단 피고인의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다.

검사는 당심에서 공소장 기재 공소사실 제1항에 대한 적용법조 중 “도로교통법 제148조의2 제2항 제2호, 제44조 제1항”을 ”도로교통법 제148조의2 제1항 제1호, 제44조 제1항“으로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 당심이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결 중 도로교통법위반(음주운전)죄 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

3. 결론 그렇다면, 원심판결 중 도로교통법위반(음주운전)죄 부분에는 제2항에서 본 바와 같은 직권파기사유가 있고, 원심은 위 부분과 원심판결 중 나머지 부분이 모두 형법 제40조의 상상적 경합 관계 내지 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 이에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결은 그 전부가 파기될 수밖에 없다.

따라서 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【다시 쓰는 판결 이유】 범죄사실 및 증거의 요지 당심이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결문 제2쪽 제1행 위에 "피고인은 2007. 9. 3. 대전지방법원 홍성지원에서 도로교통법위반(음주운전)죄로 벌금 300만 원의 약식명령을 받고, 2008. 4. 15. 서울서부지방법원에서 도로교통법위반(음주운전)죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고, 2008. 11. 25. 대전지방법원 홍성지원에서 도로교통법위반(음주운전)죄 등으로 징역 3개월을 선고받고, 2008. 12. 19. 대전지방법원에서...