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판시사항
[1] 피고인의 일련의 행위에 대한 법률적 평가에서 범죄의 비양립성이 인정되는 경우
[2] 아파트 소유권자인 피고인이 가등기권리자 갑에게 아파트에 관한 소유권이전청구권가등기를 말소해 주면 대출은행을 변경한 후 곧바로 다시 가등기를 설정해 주겠다고 속여 가등기를 말소하게 하여 재산상 이익을 편취하고, 가등기를 회복해 줄 임무에 위배하여 아파트에 제3자 명의로 근저당권 및 전세권설정등기를 마침으로써 갑에게 손해를 가하였다고 하여 사기 및 배임으로 기소된 사안에서, 사기죄를 인정하는 이상 비양립적 관계에 있는 배임죄는 별도로 성립하지 않는다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례
참조조문
[1] 형법 제37조 , 제347조 , 제355조 제2항 [2] 형법 제347조 제1항 , 제355조 제2항
참조판례
[1] 대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도1442 판결 (공2011상, 1260)
피 고 인
피고인
상 고 인
피고인 및 검사
변 호 인
변호사 조기제
주문
상고를 모두 기각한다.
이유
상고이유를 판단한다.
1. 검사의 상고이유에 대하여
가. 외형상으로는 공소사실의 기초가 되는 피고인의 일련의 행위가 여러 개의 범죄에 해당되는 것 같지만 그 일련의 행위가 합쳐져서 하나의 사회적 사실관계를 구성하는 경우에 그에 대한 법률적 평가는 하나밖에 성립되지 않는 관계, 즉 일방의 범죄가 성립되는 때에는 타방의 범죄는 성립할 수 없고, 일방의 범죄가 무죄로 될 경우에만 타방의 범죄가 성립할 수 있는 비양립적인 관계가 있을 수 있다 ( 대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도1442 판결 참조).
나. (1) 이 사건 공소사실 중 원심 판시 ○○아파트와 관련된 부분은, ① 피고인은 위 아파트에 관한 소유권이전청구권가등기를 말소해 주면 금리가 낮은 곳으로 대출은행을 변경한 다음 곧바로 다시 가등기를 설정해 주겠다고 공소외 1을 기망하여 공소외 1로 하여금 가등기를 말소하게 하여 그에 상당한 재산상 이익을 편취하고, ② 위와 같이 대출은행을 변경한 후 소유권이전청구권가등기 절차를 이행해 줄 임무에 위배하여, 2009. 11. 2.자, 2010. 7. 5.자, 2011. 7. 26.자, 2011. 7. 28.자로 위 아파트에 관하여 제3자 명의로 각 근저당권 및 전세권설정등기를 마침으로써 각 채권최고액 및 전세금 상당의 재산상 이익을 취득하고 공소외 1에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은 위 ①의 사기죄는 유죄로 인정하고, ②의 각 배임죄의 공소사실에 대하여는, 피고인이 약속대로 가등기를 회복해주지 않고 제3자에게 근저당권설정등기 등을 마쳐준 행위는 처음부터 가등기를 말소시켜 이익을 취하려는 사기범행에 당연히 예정된 결과에 불과하여 그 사기범행의 실행행위에 포함된 것일 뿐이므로 사기죄와 비양립적 관계에 있는 각 배임죄는 성립하지 않는다는 등 그 판시와 같은 이유를 들어, 별도의 배임죄를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 그 부분은 무죄라고 판단하였다.
또한 이 사건 공소사실 중 원심 판시 임야에 관한 부분은, ③ 피고인은 보존산지로 지정되어 있어 전원주택 등을 신축할 수 없는 임야에 전원주택을 지을 수 있도록 진입로 등 제반 시설을 설치해 주겠다고 공소외 2 등 11명을 기망하여 임야 11필지에 관한 매매계약을 체결하고 위 11명으로부터 계약금 및 중도금을 교부받아 편취하고, ④ 위 각 매매계약에 기하여 위와 같은 소유권이전등기절차를 이행할 임무에 위배하여, 위 각 임야에 관하여 제3자 명의 근저당권설정등기를 마쳐줌으로써 각 채권최고액 상당의 재산상 이익을 취득하고 위 11명에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 것이다. 원심은 위 ③의 사기죄는 유죄로 인정하고, ④의 각 배임죄의 공소사실에 대하여는, 피고인은 위 11명에게 임야에 관하여 소유권이전등기절차를 이행할 의사가 없었고 이후 제3자들에게 근저당권설정등기를 마쳐준 행위는 기망을 통하여 매매계약을 체결하여 계약금과 중도금을 편취한 사기범행에 포함된 것일 뿐이라는 등 그 판시와 같은 이유를 들어, 별도의 배임죄를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 그 부분은 무죄라고 판단하였다.
(2) 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위 ①의 사기죄와 ②의 배임죄, 위 ③의 사기죄와 ④의 배임죄는 각각 일방이 범죄로 성립하는 때에는 타방은 범죄로 성립할 수 없고, 일방이 무죄로 되는 경우에만 타방이 범죄로 성립할 수 있는 비양립적인 관계에 있다. 그러므로 ①, ③의 사기죄를 유죄로 인정할 수 있는 이상 ②, ④가 별도의 배임죄로 성립할 수 없다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 사기죄 및 배임죄의 구성요건 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
상고이유가 들고 있는 대법원 판결들은 이 사건과는 사안이 다르거나 후행행위가 선행행위에 대한 관계에서 불가벌적 사후행위에 해당하는지에 관하여만 판단한 사안일 뿐이므로, 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
다. 그리고 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 상고장이나 상고이유서에서 나머지 부분에 관한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다.
2. 피고인의 상고이유에 대하여
원심판결에 양형에 관한 심리미진의 위법이 있다는 취지의 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 그러나 형사소송법 제383조 제4호 에 의하면 양형부당을 사유로 한 상고는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 허용된다. 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.