2015구합61443 운영정지처분 등 취소

강○○

서울 강북구 노해로23길

소송대리인 변호사 박용호

서울특별시 강북구청장

소송대리인 변호사 권성연

소송복대리인 변호사 김미정

2015 . 9 . 10 .

2015 . 11 . 19 .

1 . 피고가 2015 . 4 . 17 . 원고에게 한 운영정지 6개월 처분과 보조금 33 , 513 , 630원 환수 처분을 모두 취소한다 .

2 . 소송비용은 피고가 부담한다 .

3 . 제1항에 기재된 각 처분의 효력을 이 사건의 항소심 판결 선고 시까지 정지한다 .

주문 제1항과 같다 .

1 . 처분의 경위

가 . 원고는 2000년경부터 서울 강북구 노해로23길 47에서 ' 강북어린이집 ' 이라는 이름 으로 「 영유아보육법 」 제2조 제3호에서 정한 어린이집 ( 이하 ' 강북어린이집 ' 이라 한다 ) 을 운영하고 있다 . 강북어린이집은 보건복지부장관으로부터 「 영유아보육법 」 제30조에서 정한 어린이집 ' 평가인증 ' 을 받았고 , 서울특별시장으로부터 「 서울시 보육사업 안내 」 에 따라 ' 서울형어린이집 공인 ' 을 받았다 .

나 . 강북어린이집에서 일하던 보육교사인 박○○은 2014 . 7 . 14 . 강북어린이집 교실 내에서 보육을 받고 있던 만 5세 아동인 이○○의 왼쪽 어깨를 왼쪽 손바닥으로 1회 때리고 , 계속해서 이○○을 화장실로 데리고 들어가 이○○의 뺨을 손으로 2회 때렸다 . 박○○은 위와 같은 행위에 대해 아동복지법위반죄 [ 구 「 아동복지법 」 ( 2014 . 1 . 28 . 법률 제12361호로 개정되어 2014 . 9 . 29 . 시행되기 전의 것 , 이하 ' 구 「 아동복지법 」 ' 이라 한 다 ) 제17조 제3호 위반 ] 로 기소되어 2015 . 1 . 22 . 서울북부지방법원에서 징역 6개월 , 집행유예 1년에 처하는 판결 ( 2014고단3830호 ) 을 선고받았다 . 위 판결에 대하여 검사가 항소를 제기하였고 , 항소심 법원인 서울북부지방법원은 2015 . 7 . 2 . 위 판결을 파기한 다음 박○○을 징역 6개월 , 집행유예 2년에 처하는 판결 ( 2015노256호 ) 을 선고하였다 . 박○○은 위 항소심 판결에 대하여 상고를 제기하였다가 2015 . 7 . 30 . 상고를 취하하여 같은 날 위 항소심 판결이 확정되었다 .

다 . 피고는 2015 . 4 . 17 . 원고에게 " 박○○에 대하여 아동복지법위반죄로 유죄 판결이 선고되어 구 「 영유아보육법 」 ( 2015 . 5 . 18 . 법률 제13321호로 개정되기 전의 것 , 이하 ' 구 「 영유아보육법 」 ' 이라 한다 ) 제45조 제1항 제4호에서 정하는 사유가 발생하였고 , 원 고가 부당하게 보조금을 수령하여 구 「 영유아보육법 」 제45조 제1항 제1호에서 정하는 사유가 발생하였다 " 는 이유로 구 「 영유아보육법 」 제45조 제1항 제1호 , 제4호와 영유 아보육법 시행규칙 」 제38조 제1항 , 구 「 영유아보육법 시행규칙 」 ( 2015 . 9 . 18 . 보건복지 부령 제355호로 개정되기 전의 것 , 이하 ' 구 「 영유아보육법 시행규칙 」 ' 이라 한다 ) [ 별표 19 ] 의 ' 2 . 개별기준 ' 중 ' 너 . 2 ) 나 ) ' 항에 근거하여 어린이집의 운영을 6개월 동안 정지하 도록 하는 처분과 보조금 33 , 513 , 630원을 환수하는 처분을 하였다 ( 이하 각각 ' 이 사건 운영정지 처분 ' , ' 이 사건 보조금 환수 처분 ' 이라 하고 , 이를 통틀어 칭할 때 ' 이 사건 각 처분 ' 이라 한다 ) . 그중 이 사건 보조금 환수 처분은 구체적으로 2015년 1월분 , 2월 분 합계 31 , 739 , 700원을 환수하는 부분과 2014년 9월분 1 , 773 , 930원을 환수하는 부분 으로 나누어져 있었다 . 그런데 피고가 이 사건 각 처분을 하는 근거로 제시한 위 각 조항은 이 사건 운영정지 처분을 하는 근거에 해당할 뿐 이 사건 보조금 환수 처분의 근거가 되는 법령은 아니다 . 다만 피고는 이 사건 각 처분을 하기 전에 원고에게 준 ' 처분사전통지서 ' 에서 이 사건 보조금 환수 처분을 하는 근거로 ' 2014년 보건복지부 보 육사업안내 281쪽 ' , ' 2014년 서울시 보육사업안내 42쪽 ' 을 적시하였다 .

라 . 한편 서울특별시장은 2015 . 3 . 23 . 원고에게 ' 박○○에 대하여 아동복지법위반죄로 유죄 판결이 선고되었다 ' 는 이유로 강북어린이집에 대한 ' 서울형어린이집 공인 ' 을 취소

하는 처분을 하였다 .

[ 인정 근거 ] 다툼 없는 사실 , 이 법원에 현저한 사실 , 갑 제1호증의 1 , 2 , 갑 제2 , 3호 증 , 을 제1 , 2 , 6 , 13호증의 각 기재 , 변론 전체의 취지

2 . 이 사건 각 처분의 적법 여부

가 . 이 사건 운영정지 처분의 적법 여부

구 「 영유아보육법 」 제45조 제1항 제1문 , 제2문과 제4호는 어린이집 설치 · 운영자의 관리 · 감독 하에 있는 보육교직원이 「 아동복지법 」 제17조에 따른 금지 행위를 한 경우 이를 설치 · 운영자가 한 행위로 보아 구청장이 설치 · 운영자에게 1년 이내 범위에서 어린이집의 운영정지를 명할 수 있도록 하고 있다 . 다만 같은 항 제2문 괄호에 기재된 부분에 따르면 설치 · 운영자가 위와 같은 금지 행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 구청장은 설치 · 운영자에게 위와 같은 운영정지를 명할 수 없다 . 따라서 어린이집 보육교사가 「 아동복지법 」 제17조에 따른 금지 행위를 하였을 때에는 그 어린이집의 설치 · 운영자가 위와 같은 금지 행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 다하였는지를 살펴보고 만약 그러한 주의와 감독을 다하였다면 그 설치 · 운영자에게 어린이집의 운영정지를 명하는 처분을 해서는 안 된다 .

앞에서 살펴본 바에 따르면 원고가 설치 · 운영하는 강북어린이집의 보육교사인 박○ ○이 2014 . 7 . 14 . 아동인 이○○를 3회에 걸쳐 때림으로써 구 「 아동복지법 」 제17조 제3호에서 정한 금지 행위 , 즉 ' 아동의 신체에 손상을 주는 학대행위 ' 를 하였음은 인정 된다 ( 이하에서는 박○○이 한 위와 같은 행위를 ' 이 사건 학대행위 ' 라 한다 ) . 그러므로 이 사건 운영정지 처분이 적법한지를 판단하기 위해서는 강북어린이집의 설치 · 운영자 인 원고가 이 사건 학대행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 다하였는지를 나아가 살펴볼 필요가 있다 .

그런데 아래에서 보는 바와 같은 점들을 종합하면 원고는 이 사건 학대행위를 방지 하기 위하여 상당한 주의와 감독을 다하였다고 봄이 타당하다 . 그렇다면 피고는 구 「 영유아보육법 」 제45조 제1항 제2문의 괄호에 기재된 바에 따라 이 사건 학대행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 않은 원고에게 운영정지를 명하는 처분을 할 수 없다고 보아야 한다 . 그런데도 피고는 원고에게 6개월 동안 어린이집의 운영을 정지하도록 하는 이 사건 운영정지 처분을 하였으므로 이 사건 운영정지 처분 은 위법하다 ( 피고가 주장하는 바와 같이 원고가 2014년 9월분 보조금 1 , 773 , 930원을 허위로 청구하여 수령함으로써 이 사건 학대행위와는 별개로 원고에게 구 「 영유아보육 법 」 제45조 제1항 제1호에서 정하는 운영정지 처분의 사유가 발생하였다고 하더라도 , 구 「 영유아보육법 시행규칙 」 [ 별표 9 ] 의 ' 2 . 개별기준 ' 중 ' 가 . 1 ) 라 ) ' 항에 따르면 1백만 원 이상 3백만 원 미만의 보조금을 부정하게 수령한 경우에 그것이 1차 위반이면 3개 월의 운영정지 처분을 하도록 되어 있으므로 「 영유아보육법 시행규칙 」 제38조 제2항에 따른 가중을 하더라도 원고에게 운영정지를 명할 수 있는 최대 개월 수는 4 . 5개월에 불과한바 , 원고에게 6개월의 운영정지를 명한 이 사건 운영정지 처분은 위에서 정한 기준을 넘어선 처분에 해당하여 여전히 위법하다 ) .

가 ) 우선 원고는 법령에서 어린이집의 설치 · 운영자가 의무적으로 수행하도록 되어 있는 아동을 대상으로 한 성범죄나 학대의 방지를 위한 조치들을 모두 수행하였다 . 즉 「 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 」 제56조 제3항에 따르면 아동 · 청소년 관련 기관 의 장은 그 기관에 취업하려는 사람에 대하여 성범죄의 경력을 의무적으로 확인하도록 되어 있는데 , 갑 제5호증의 1 , 2의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면 원고는 2014년 4월경 박○○을 강북어린이집의 보육교사로 채용하면서 이력서를 통하여 박○ ○의 전체적인 경력을 확인하였을 뿐 아니라 서울강북경찰서장이 발급한 ' 성범죄경력 조회 회신서 ' 를 통하여 박○○에게 성범죄의 경력이 있는지 여부를 확인하였던 사실을 인정할 수 있다 ( 피고는 원고가 박○○을 채용하면서 「 아동복지법 」 제29조의3 제3항에 따라 박○○의 아동 학대 관련 범죄 전력을 확인하였다고 주장한다 . 그러나 「 아동학대 범죄의 처벌 등에 관한 특례법 」 이 2014 . 1 . 28 . 제정되어 2014 . 9 . 29 . 시행됨에 따라 「 아동복지법 」 이 2014 . 1 . 28 . 개정되어 제29조의3이 신설되었고 신설된 제29조의3은 박○○이 채용된 후이자 이 사건 학대행위가 발생한 후인 2014 . 9 . 29 . 시행되었으므로 피고의 위 주장은 잘못된 주장으로 보인다 . 오히려 원고가 박○○을 채용할 당시에는 「 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 」 이 시행되기 전이었으므로 원고는 성범죄의 경력 이외에 아동 학대 관련 범죄 전력을 따로 확인할 필요는 없었던 것으로 보인다 ) . 또한 구 「 영유아보육법 」 제23조의2에 따르면 보육교사는 일정한 기간마다 보건복지부 장관이 실시하는 보수교육 ( 補修敎育 ) 을 필수적으로 이수하도록 되어 있는데 , 갑 제16호 증의 1 내지 8의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면 원고는 박○○을 비롯하여 강북어린이집의 보육교사들이 위 보수교육을 빠짐없이 받을 수 있도록 관리와 감독을 하였던 사실을 인정할 수 있다 .

나 ) 원고는 위에서 본 바와 같이 법령상 의무적으로 수행하도록 되어 있는 조치들 외에도 추가적으로 아동 학대를 예방하고 방지하기 위한 조치들을 임의로 수행하였다 . 즉 갑 제7 , 9 , 18 , 20 , 30호증 , 갑 제17호증의 1 내지 7 , 갑 제21호증의 1 , 2 , 3 , 4 , 갑 제27호증의 1 , 2의 각 기재 또는 영상과 변론 전체의 취지를 종합하면 , 원고는 2011년 경부터 2014년경까지 강북어린이집의 보육교사들이 위에서 본 보건복지부장관이 실시 하는 의무적인 보수교육 이외에도 ' 초록우산 어린이재단 서울교육센터 ' , ' 굿네이버스 서 울은평아동보호전문기관 ' , ' 중앙보육정보센터 ' , ' 한국교육문화센터 ' , ' 강북여성보육정보센 터 ' , ' 서울시 민간어린이집 연합회 ' , ' 강북구 육아종합지원센터 ' 등 민간 기관에서 실시 하는 아동 학대 예방 교육을 받도록 조치를 취하였던 사실 , 원고는 이 사건 학대행위 가 있기 전에 위와 같은 외부 민간 기관에서의 교육 이외에도 강북어린이집 내부에서 자체적으로 아동 학대의 예방을 위한 교육을 실시하기도 하였던 사실 , 원고는 강북어 린이집의 출입문을 개방해 놓아 학부모들이 언제든지 어린이집 안으로 들어와서 자녀 들이 보육을 받는 모습을 직접 지켜볼 수 있도록 하였던 사실을 인정할 수 있다 . 또한 갑 제4호증의 1의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면 원고는 이 사건 학대행위가 있 기 약 8개월 전인 2013년 11월경 강북어린이집 내 화장실을 제외한 공간에 3대의 폐 쇄회로 텔레비전 ( CCTV , 이하 ' 씨씨티브이 ' 라 한다 ) 을 설치한 사실을 인정할 수 있다 . 이처럼 원고는 이 사건 학대행위가 발생하기 전에 이미 법령상 설치가 강제되어 있지 않은 씨씨티브이를 자발적으로 설치하여 아동 학대 등의 발생 여부를 스스로 감시하여 왔다 .

다 ) 피고는 원고가 위와 같이 강북어린이집 내에 씨씨티브이를 설치하였음에도 박○ ○이 보육을 받는 아동인 이○○을 때리는 것을 발견하지 못하였다는 점에 비추어 학 대행위 방지를 위한 주의와 감독을 게을리하였다는 취지로 주장한다 . 그러나 앞에서 본 바와 같이 박○○이 이○○을 때린 행위는 장기간에 걸쳐 지속적으로 일어난 것이 아니라 단 하루 동안 단시간에 걸쳐 일어났으며 , 총 3회의 때린 행위 중 교실 내에서 일어난 1회를 제외한 나머지 2회는 씨씨티브이가 설치되어 있지 않은 화장실에서 일어 났다 . 따라서 원고가 씨씨티브이를 통하여 박○○의 학대행위를 확인할 수 있었던 기 회는 단 한 번뿐이었다고 보아야 하는데 , 그 단 한 번의 기회에 박○○의 학대행위를 곧바로 알아차리지 못하였다고 하여 원고에게 학대행위 방지를 위한 주의와 감독을 다 하지 못한 잘못이 있다고 보기는 어렵다 . 또한 피고는 원고가 박○○의 이 사건 학대 행위를 알고도 37일 동안 수사 기관에 신고를 하지 않았다는 점을 들어 원고에게 학대 행위의 방지를 위한 주의와 감독을 게을리한 잘못이 있다는 취지로 주장한다 . 그러나 구 「 영유아보육법 」 제45조 제1항 제2문의 괄호에 기재된 부분에서 말하는 ' 주의와 감 독 ' 은 ' 금지 행위를 방지하기 위한 ' 주의와 감독을 뜻하는 것이기 때문에 금지 행위가 발생하기 이전까지의 사정에 비추어 주의와 감독을 게을리하였는지 여부를 판단하여야 하는 것으로 보이는바 , 피고가 주장하는 위와 같은 사정은 이 사건 학대행위가 발생한 이후의 사정이라는 점에서 원고가 학대행위의 방지를 위한 주의와 감독을 게을리 하였 는지를 판단하는 데 직접적으로 고려할 사항이 아니다 . 그뿐만 아니라 원고가 이 사건 학대행위 발생 사실을 의도적으로 숨기고자 하였는데 그것이 발각될 위기에 처하자 어 쩔 수 없이 신고를 하였다는 사정 등을 발견할 수 없는 이 사건에서 , 피고가 주장하는 바와 같이 원고가 스스로 이 사건 학대행위의 발생 사실을 수사 기관에 신고하였다면 , 단지 그 신고가 이 사건 학대행위가 발생한 지 37일만에 이루어졌다는 사정만으로 원 고에게 학대행위 방지를 위한 주의와 감독을 게을리한 잘못이 있다고 단정하기도 어렵 다 .

나 . 이 사건 보조금 환수 처분의 적법 여부

1 ) 2015년 1월분과 2월분 보조금에 대한 부분

구 「 영유아보육법 」 제36조는 ' 국가나 지방자치단체는 대통령령으로 정하는 바에 따 라 어린이집의 설치 , 보육교사의 인건비 , 초과보육 ( 超過保育 ) 에 드는 비용과 같은 운영 경비 등 보육 사업에 드는 비용의 전부 또는 일부를 보조한다 ' 고 규정하고 있다 . 그리 고 「 영유아보육법 시행령 」 제24조는 제1항에서 ' 법 제36조에 따라 국가 또는 지방자치 단체는 예산의 범위에서 어린이집의 설치 , 증축 · 개축 및 개수 · 보수 비용 , 보육교사 인건비 , 교재 · 교구비 등 비용의 전부 또는 일부를 보조한다 ' 고 규정하고 있고 , 제2항 에서 ' 제1항에서 정한 비용의 지원 방법 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부장관 또는 해당 지방자치단체의 장이 정한다 ' 고 규정하고 있다 . 나아가 구 「 서울특별시 보육 조례 」 ( 2015 . 5 . 14 . 서울특별시 조례 제5869호로 개정되기 전의 것 , 이하 ' 구 「 서울특별 시 보육조례 ' 라 한다 ) 제18조 제1항은 ' 시장은 법 제36조 및 영 제24조 제1항에 따라 모든 보육 시설에 대하여 어린이집의 설치 및 증 · 개축 보수비 , 보육교사 인건비 , 교 재 · 교구비 등 비용의 일부 또는 전부를 예산의 범위 안에서 지원할 수 있다 ' 고 규정 하고 있고 , 구 「 서울특별시 강북구 영유아 보육 조례 」 ( 2015 . 9 . 25 . 서울특별시 강북구 조례 제1082호로 개정되기 전의 것 ) 제29조 제1항은 ' 구청장은 법 제36조 및 영 제24 조에 따라 예산의 범위에서 어린이집의 설치 , 증축 · 개축 및 개수 · 보수 비용 , 보육교 사 인건비 , 교재 · 교구비 등 보육사업에 드는 비용 중 전부 또는 일부를 보조한다 ' 고 규정하고 있다 .

한편 「 영유아보육법 」 제40조는 ' 국가나 지방자치단체는 어린이집의 설치 · 운영자 등이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우 등 일정한 사유에 해 당하면 이미 교부한 비용과 보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있다 ' 고 규정 하고 있다 . 그리고 구 「 서울특별시 보육 조례 」 제19조는 ' 시장은 어린이집의 설치 · 운 영자 등이 거짓 또는 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우 등 일정한 사 유에 해당하면 이미 교부한 비용 및 보조금의 일부 또는 전부의 반환을 명할 수 있다 ' 고 규정하고 있고 , 「 서울특별시 강북구 영유아 보육 조례 」 제30조는 ' 구청장은 어린이 집을 설치 · 운영하는 사람 등이 보조금을 거짓이나 그 밖에 부정한 방법으로 교부받은 때 등에 해당할 경우 이미 교부한 비용과 보조금의 일부 또는 전부의 반환을 명할 수 있다 ' 고 규정하고 있다 .

위와 같은 법령들을 그 문언과 체제 , 형식 등에 비추어 해석하여 보면 , 국가 , 광역 지방자치단체 ( 예컨대 서울특별시 ) 와 기초 지방자치단체 ( 예컨대 피고 ) 가 어린이집에 보 조 · 지원하는 보육 사업에 관한 비용 , 즉 보조금은 각각이 그 주체와 근거 규정을 달 리하여 각자의 예산으로 보조 · 지원되는 것으로서 서로 별개의 보조금이라고 봄이 타 당하다 . 그러므로 달리 보조금의 보조 · 지원과 환수에 관한 권한을 위임하는 법규성을 가진 규정이 없다면 , 국가와 광역 지방자치단체 , 기초 지방자치단체는 각자 자신이 주 체가 되어 자신의 예산으로써 보조 · 지원한 보조금에 대하여만 자신이 만든 규정을 근 거로 환수 등을 할 권한을 가질 뿐이고 , 다른 주체가 보조 · 지원한 보조금에 대해서는 환수를 할 수 없다고 보아야 한다 ( 즉 별다른 위임 규정이 없는 이상 국비로 보조 · 지 원된 보조금은 국가가 , 시비로 보조 · 지원된 보조금은 서울특별시가 , 구비로 보조 · 지 원된 보조금은 서울특별시 강북구가 각각 환수하여야 한다 ) .

그런데 이 사건 보조금 환수 처분의 대상이 되는 보조금 중 2015년 1월분과 2월분 보조금 31 , 739 , 700원은 광역 지방자치단체인 서울특별시가 제정한 「 서울시 보육사업 안내 」 에 따라 서울특별시가 주관하는 ' 서울형어린이집 공인 ' 을 받은 어린이집에 대하여 지급되는 보조금인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다 . 그리고 이에 따르면 위 보조금 31 , 739 , 700원은 서울특별시가 주체가 되어 서울특별시의 예산으로써 보조 · 지원된 보 조금이라고 봄이 타당하다 . 그렇다면 달리 서울특별시가 위와 같은 보조금의 환수에 관한 권한을 구청장인 피고에게 위임하였다고 볼 만한 근거가 없는 이상 , 위 보조금에 대한 환수는 서울특별시가 하여야 하고 구청장인 피고는 위 보조금에 대한 환수 처분 을 할 권한이 없다고 보아야 한다 ( 피고는 서울특별시가 만든 「 서울시 보육사업 안내 」 를 통하여 구청장인 피고가 서울특별시로부터 위 보조금에 대하여 환수를 할 권한을 위임받았다고 주장하나 , 을 제13호증의 기재에 따르면 위 「 서울시 보육사업 안내 」 에는 ' 보조금의 지원 중단과 환수를 할 수 있다 ' 는 내용과 그 구체적인 방법에 대한 설명만 담겨 있을 뿐이고 그 어디에도 ' 서울특별시가 보조금의 환수 권한을 구청장에게 위임 한다 ' 는 내용을 찾아볼 수 없으므로 , 피고의 위 주장은 이유 없다 ) . 따라서 원고의 다른 주장에 관하여 나아가 살필 필요 없이 이 사건 보조금 환수 처분 중 2015년 1월분과 2월분 보조금에 대한 부분은 권한이 없는 행정청이 한 처분으로서 위법하다 .

2 ) 2014년 9월분 보조금에 대한 부분

위에서 살펴본 바에 따르면 이 사건 보조금 환수 처분의 대상이 되는 보조금 중 2014년 9월분 보조금 1 , 773 , 930원 역시 그 보조금을 보조 · 지원한 주체가 누구인지 , 즉 국가인지 , 광역 지방자치단체 ( 서울특별시 ) 인지 , 기초 지방지차단체 ( 피고 ) 인지에 따라 환수 처분을 할 수 있는 주체와 근거 규정이 달라진다 . 그러므로 위와 같은 보조금에 대하여 환수 처분을 하는 행정청은 처분을 받는 사람이 불복을 하고자 할 때 불복의 상대방을 특정하고 처분의 근거 규정에 맞게 불복의 이유를 제시하는 데 장애가 되지 않도록 처분서에 처분의 근거와 이유를 명확하게 기재하여야 한다 . 즉 환수의 대상이 되는 보조금이 국가와 광역 지방자치단체 , 기초 지방자치단체 중 어느 주체가 보조 · 지원한 것으로서 어떤 법규성 있는 규정에 근거하여 환수 처분이 이루어지는 것인지를 구체적으로 명확하게 밝혀야 한다 .

그런데 앞서 ' 처분의 경위 ' 에서 살펴본 바에 따르면 , 피고는 이 사건 보조금 환수 처분을 하는 과정에서 2014년 9월분 보조금 1 , 773 , 930원이 어느 주체가 보조 · 지원한 보조금인지를 전혀 밝히지 않았을 뿐만 아니라 그에 대한 환수 처분의 근거 규정 역시 구체적으로 명확하게 밝히지 않았다 ( 앞서 본 바와 같이 피고는 이 사건 각 처분 전에 원고에게 준 ' 처분사전통지서 ' 에서 ' 2014년 보건복지부 보육사업안내 281쪽 ' , ' 2014년 서울시 보육사업안내 42쪽 ' 을 적시하고 있으나 , 이러한 적시만으로는 위 보조금 부분에 대한 환수 처분의 근거가 되는 규정이 무엇인지 명확하게 알기 어렵다 ) . 그리고 이로 인해 원고는 이 사건 소송을 진행하는 과정에서 이 사건 보조금 환수 처분 중 2014년 9월분 보조금에 대한 부분에 관한 불복 이유를 제시하는 데 어려움을 겪고 있다 .

그렇다면 피고는 이 사건 보조금 환수 처분 중 2014년 9월분 보조금에 대한 부분 에 관하여 당사자인 원고에게 처분의 근거와 이유를 제시하지 않음으로써 「 행정절차 법 」 제23조 제1항을 위반하였다고 보아야 한다 . 따라서 원고의 다른 주장에 관하여 나 아가 살필 필요 없이 이 사건 보조금 환수 처분 중 2014년 9월분 보조금에 대한 부분 은 위법하다 .

다 . 소결론

그러므로 이 사건 각 처분은 모두 위법하여 취소되어야 한다 .

4 . 결론

따라서 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용하고 , 이 사건 기록에 나타난 자료에 따르면 이 사건 각 처분으로 원고에게 발생할 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 위 각 처분의 효력을 정지할 긴급한 필요가 있다고 인정되며 달리 위 각 처분의 효력 정지로 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다고 인정할 만한 자 료가 없으므로 이 사건 각 처분의 효력을 이 사건의 항소심 판결 선고 시까지 직권으 로 정지하기로 하여 , 주문과 같이 판결한다 .

재판장 판사 반정우

판사 김용찬

판사 서범욱

관련 법령

□ 「 영유아보육법 」

제2조 ( 정의 )

이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다 .

1 . " 영유아 " 란 6세 미만의 취학 전 아동을 말한다 .

3 . " 어린이집 " 이란 보호자의 위탁을 받아 영유아를 보육하는 기관을 말한다 .

제30조 ( 어린이집 평가인증 )

① 보건복지부장관은 보육서비스의 질적 수준을 향상시키기 위하여 어린이집 설치 · 운영자의

신청에 따라 어린이집의 보육환경 , 보육과정 운영 및 보육인력의 전문성 등을 평가하여 해

당 어린이집에 대한 평가인증을 실시할 수 있다 .

제40조 ( 비용 및 보조금의 반환명령 )

국가나 지방자치단체는 어린이집의 설치 · 운영자 , 육아종합지원센터의 장 , 보수교육 위탁실시자 등이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이미 교부한 비용과 보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있다 .

1 . 어린이집 운영이 정지 · 폐쇄 또는 취소된 경우

2 . 사업 목적 외의 용도에 보조금을 사용한 경우

3 . 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우

5 . 착오 또는 경미한 과실로 보조금을 교부받은 경우로서 보건복지부령이 정하는 사유에 해

당하는 경우

▣ 구 「 영유아보육법 」 ( 2015 . 5 . 18 . 법률 제13321호로 개정되기 전의 것 )

제23조의2 ( 보육교사의 보수교육 )

① 보건복지부장관은 보육교사의 자질 향상을 위한 보수교육 ( 補修敎育 ) 을 실시하여야 한다 .

③ 제1항에 따른 보수교육의 기간 · 방법 · 내용 등에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다 .

제36조 ( 비용의 보조 등 )

국가나 지방자치단체는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제10조에 따른 어린이집의 설치 , 보육 교사 ( 대체교사를 포함한다 ) 의 인건비 , 초과보육 ( 超過保育 ) 에 드는 비용 등 운영 경비 또는 지방 육아종합지원센터의 설치 · 운영 , 보육교직원의 복지 증진 , 취약보육의 실시 등 보육사업에 드는 비용의 전부 또는 일부를 보조한다 .

제45조 ( 어린이집의 폐쇄 등 )

① 보건복지부장관 , 시 · 도지사 및 시장 · 군수 · 구청장은 어린이집을 설치 · 운영하는 자 ( 이하

이 조에서 " 설치 · 운영자 " 라 한다 ) 가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년 이내의 어린

이집 운영정지를 명하거나 어린이집의 폐쇄를 명할 수 있다 . 이 경우 보육교직원 등 설치

· 운영자의 관리 · 감독 하에 있는 자가 제4호에 해당하는 행위를 한 경우에는 설치 · 운영

자가 한 행위로 본다 ( 설치 · 운영자가 그 행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 게

을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다 ) .

1 . 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용 ( 流用 ) 한 경우

4 . 「 아동복지법 」 제17조에 따른 금지행위를 한 경우

④ 제1항에 따른 행정처분의 세부기준은 보건복지부령으로 정한다 .

□ 「 영유아보육법 시행령 」

제24조 ( 비용의 보조 )

① 법 제36조에 따라 국가 또는 지방자치단체는 예산의 범위에서 다음 각 호의 비용의 전부

또는 일부를 보조한다 .

1 . 어린이집의 설치 , 증축 · 개축 및 개수 보수 비용

2 . 보육교사 인건비

3 . 교재 · 교구비

4 . 지방육아종합지원센터의 설치 · 운영비

5 . 보수교육 등 직원 교육훈련 비용

6 . 장애아 보육 등 취약보육 실시 비용

7 . 그 밖에 차량운영비 등 보건복지부장관 또는 해당 지방자치단체의 장이 어린이집 운영에

필요하다고 인정하는 비용

② 제1항에서 정한 비용의 지원방법 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부장관 또는 해당 지

방자치단체의 장이 정한다 .

□ 「 영유아보육법 시행규칙 」

제38조 ( 어린이집에 대한 행정처분 등 )

① 법 제45조제1항에 따른 어린이집에 대한 행정처분의 세부기준은 별표 9와 같다 .

② 제1항에 따른 행정처분이 운영정지에 해당하는 경우 특별자치도지사 · 시장 · 군수 · 구청장은 위

반행위의 동기 내용 및 횟수 등을 고려하여 제1항에 따른 운영정지기간을 2분의 1의 범위

에서 가중하거나 감경할 수 있으며 , 가중하는 경우에는 운영정지의 총기간이 1년을 초과할

수 없다 .

▣ 구 「 영유아보육법 시행규칙 」 ( 2015 . 9 . 18 . 보건복지부령 제355호로 개정되기 전의 것 ) [ 별표 9 ]

어린이집에 대한 행정처분의 세부기준 ( 제38조제1항 관련 )

1 . 일반기준

나 . 위반행위가 둘 이상인 경우로서 그에 해당하는 각각의 처분기준이 다른 경우에는

그 중 무거운 처분기준에 따른다 . 다만 , 둘 이상의 처분기준이 동일한 운영정지인

경우에는 무거운 처분기준의 2분의 1까지 가중할 수 있되 , 각 처분기준을 합산한

기간이나 1년을 초과할 수 없다 .

2 . 개별기준

▣ 「 아동복지법 」 ( 2014 . 1 . 28 . 법률 제12361호로 개정되어 2014 . 9 . 29 . 시행된 현행법 )

제29조의3 ( 아동관련기관의 취업제한 등 )

③ 아동관련기관의 장은 그 기관에 취업 중이거나 사실상 노무를 제공 중인 사람 또는 취업하

려 하거나 사실상 노무를 제공하려는 사람에 대하여 아동학대관련범죄 전력을 확인하여야

한다 . 이 경우 본인의 동의를 받아 관계 기관의 장에게 아동학대관련범죄 전력 조회를 요청

하여야 한다 .

▣ 구 「 아동복지법 」 ( 2014 . 1 . 28 . 법률 제12361호로 개정되어 2014 . 9 . 29 . 시행되기 전의 것 ) 제17조 ( 금지행위 )

누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다 .

3 . 아동의 신체에 손상을 주는 학대행위

□ 「 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 」

제56조 ( 아동 · 청소년 관련기관 등에의 취업제한 등 )

③ 아동 · 청소년 관련기관 등의 장은 그 기관에 취업 중이거나 사실상 노무를 제공 중인 자 또

는 취업하려 하거나 사실상 노무를 제공하려는 자에 대하여 성범죄의 경력을 확인하여야

한다 . 이 경우 본인의 동의를 받아 관계 기관의 장에게 성범죄의 경력 조회를 요청하여야

한다 .

▣ 구 「 서울특별시 보육조례 」 ( 2015 . 5 . 14 . 서울특별시 조례 제5869호로 개정되기 전의 것 ) 제18조 ( 비용의 보조 )

① 시장은 법 제36조 및 영 제24조제1항에 따라 모든 보육시설에 대하여 다음 각 호에 정한

비용의 일부 또는 전부를 예산의 범위 안에서 지원할 수 있다 .

1 . 어린이집의 설치 및 증 · 개축 보수비

2 . 보육교사 인건비

3 . 교재 · 교구비

4 . 육아종합지원센터 설치 · 운영비

5 . 보수교육 등 종사자 교육훈련비용

6 . 시간연장형 보육 , 방과 후 보육 , 영아 · 장애아 · 다문화 가족의 아동 등 취약보육 운영비용

7 . 「 국민기초생활 보장법 」 에 따른 수급자와 저소득층 자녀의 보육료 및 급식비 지원

8 . 그 밖에 시장이 보육의 활성화를 위하여 필요하다고 인정되는 사업에 소요되는 비용

제19조 ( 비용 및 보조금의 반환 명령 )

시장은 어린이집의 설치 · 운영자 , 센터등의 장 , 교육훈련 위탁실시자 등이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이미 교부한 비용 및 보조금의 일부 또는 전부의 반환을 명할 수 있다 .

1 . 어린이집운영이 정지 · 폐쇄 또는 취소된 경우

2 . 사업의 목적 이외에 보조금을 사용한 경우

3 . 거짓 또는 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우

4 . 법 또는 법에 따른 명령을 위반한 경우

▣ 구 「 서울특별시 강북구 영유아 보육 조례 」 ( 2015 . 9 . 25 . 서울특별시 강북구 조례 제1082호

로 개정되기 전의 것 )

제29조 ( 비용의 보조 등 )

① 구청장은 법 제36조 및 영 제24조에 따라 예산의 범위에서 다음 각 호의 보육사업에 드는

비용 중 전부 또는 일부를 보조한다 .

1 . 어린이집의 설치 , 증축 · 개축 및 개수 · 보수 비용

2 . 보육교사 인건비

3 . 교재 · 교구비

4 . 육아종합지원센터 설치 · 운영비

5 . 보육교사 등 보수교육 훈련 비용

6 . 장애아보육 등 취약보육 실시 비용

7 . 그 밖에 구청장이 영유아 보육의 활성화 및 어린이집 운영에 필요하다고 인정하는 사업에

필요한 비용

제30조 ( 보조금의 반환 )

구청장은 어린이집을 설치 · 운영하는 사람 또는 센터장 등이 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 경우 이미 교부한 비용과 보조금의 일부 또는 전부의 반환을 명할 수 있다 .

1 . 관계법령 또는 조례를 위반하였을 때

2 . 보조금을 사업목적 외의 용도로 사용하였을 때

3 . 보조금을 거짓이나 그 밖에 부정한 방법으로 교부 받은 때

4 . 시설운영이 정지 또는 폐지되거나 취소된 때