원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 2월에 처한다.

압수된 증 제 2, 10, 12, 21호를 몰수한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 피고인 원심판결의 형( 징역 1년, 몰수) 은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 1) 사실 오인( 무죄부분) 이 사건 범행은 피고인이 H, O 등에게 2016. 1. 경부터 2017. 1. 경까지 수회에 걸쳐 악성 프로그램 코드를 판매하고 그 대금을 교부 받은 것이므로, 적어도 같은 매 수자 별로 그 범의가 단일한 포괄 일죄로 볼 수 있다.

따라서, 이 사건 공소사실 중 2016. 1. 1.부터 2016. 9. 22.까지 발생한 악성 프로그램 유포행위에 대해서는 2016. 9. 23.부터 시행된 「 정보통신망 이용 촉진 및 정보보호 등에 관한 법률( 이하, ‘ 정보통신망 법’ 이라 한다)」 제 70조의 2, 제 48조 제 2 항이 적용되지 않는다고

보아 무죄를 선고한 원심판결에는 사실 오인의 위법이 있다.

2) 양형 부당 원심판결의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 직권 판단 항소 이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당 심에 이르러 이 사건 공소사실의 “ 적용 법조 ”에 「 구 정보통신망 이용 촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 (2016. 3. 22. 법률 제 14080호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘ 구 정보통신망 법’ 이라 한다) 제 71조 제 9호, 제 48조 제 2 항」 을 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 추가 되었다.

그런 데, 원심 판시 무죄 부분은 구 정보통신망 법의 적용에 따라 유죄로 인정되고, 이는 피고인에 대한 원심 판시 나머지 죄와 형법 제 37 조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제 38조에 의하여 하나의 형이 선고되어야 하므로, 원심판결은 더 이상 그대로 유지될 수 없게 되었다( 검사의 사실 오인 주장은 공소장변경을 하기 전의 것인데, 변경된 공소사실에 대해서는 모두 유죄로 인정하므로, 검사의 사실 오인 주장에 대하여는 따로 판단하지...