검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지 원심은 이 사건 각 근저당권 설정행위가 피고인의 대표권 남용에 의해 무효이므로 피해자 C 영농조합법인(이하 ‘피해 법인’이라 한다)에 재산상 손해가 발생하거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래하였음을 인정할 증거가 없다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.

비록 이 사건 각 근저당권설정계약을 무효로 볼 여지가 있을 수는 있으나, 채무부담행위에서 나아가 근저당권 설정등기까지 마쳐진 점, 더욱이 원심이 이 사건 각 근저당권 설정행위가 대표권남용행위로서 무효라고 판단한 것은 제대로 된 증거조사절차 없이 J 및 K가 위 대표권남용의 사정을 알거나 적어도 중대한 과실로 알지 못하였다고 인정한 것으로 심리미진에 해당하는 점, 피고인은 이 사건 각 근저당권 중 J(피고인의 처) 명의의 근저당권을 말소하지 아니하고 오히려 피고인 자신 명의로 이전받기까지 한 점 등을 종합하면, 이 사건 각 근저당권설정행위는 피해 법인에게 실해 발생의 위험을 초래하였다고 할 것이다.

따라서, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 판단

가. 원심의 판단 원심은, 배임죄에서 재산상 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우 뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단이 아니라 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에...