원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

배임죄에 있어 재산상 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당하지만, 그러한 손해 발생의 구체적 위험이 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 않는다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도14585 판결, 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도3643 판결 등 참조). 원심은, 주식회사 H(이하 ‘H’라 한다)의 대표이사인 피고인 B와 H의 실질적 운영자인 피고인 A이 공모하여 자신들의 개인채무를 담보하기 위하여 보령시 I 등 H 소유 토지에 관하여 P 및 M(이하 ‘P 등’이라 한다) 앞으로 각 채권최고액 15억 원의 근저당권(이하 ‘이 사건 각 근저당권’이라 한다)을 설정함으로써 불상액 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 H에게 동액 상당의 손해를 입게 하였다는 취지의 이 사건 공소사실에 대하여, H가 피고인들의 채무를 적법하게 인수하였다

거나 P 등으로부터 금원을 차용하였다고 볼 만한 증거가 없어 이 사건 각 근저당권은 H의 채무를 담보하기 위하여 설정된 것으로 볼 수 없다는 이유로 배임죄가 성립한다고 판단하여 유죄로 인정하였다.

그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

원심판결

이유 및 기록에 의하면 P 등은 H에 대한 채권이 없음에도 불구하고...