피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 피고인은 피해자로부터 1억 2,000만 원을 대출받았고 그 중 9,500만 원을 갚지 않았으므로, 전세보증금 1억 6,000만 원 전액에 관하여 배임죄를 인정한 원심 판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 법리오해 대출금 상환의무는 타인의 사무가 아닌 피고인 본인의 사무이므로, 이 사건은 민사상 채무를 이행하지 않은 경우에 해당하고, 형법상 배임죄를 구성하지 않는다.

다. 양형부당 원심의 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 위법한 임무위배행위로 재산상 이득을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이므로, 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 하는바, 여기에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면 두 당사자의 관계의 본질적 내용이 단순한 채권관계상의 의무를 넘어서 그들 간의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 내지 관리하는 데 있어야 한다.

또한 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다

대법원 2010. 8. 26. 선고 2010도4613...