원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

항소이유의 요지

사실오인 및 법리오해 피해자는 중고 화물차 매매업을 위하여 금원을 출자하고 피고인은 위 매매업으로 인한 이익을 분배할 것을 약정하였다.

피고인과 피해자는 상법상 익명조합 내지 이와 유사한 무명계약 관계에 있었으므로 피고인은 피해자의 재물을 보관하는 지위에 있지 아니하였다. 가사 피고인이 보관자의 지위에 있었다

하더라도, 원심 판시 범죄일람표 순번 2 내지 6 기재 범죄사실에 관하여는 자동차 판매대금 또는 피해자로부터 중고차를 매입하기 위하여 지급받은 금원을 횡령한 사실이 없고, 순번 1, 7, 8 기재 범죄사실은 합리적 의심이 없을 정도의 엄격한 증명이 이루어지지 아니하였다.

따라서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 법리를 오해한 위법이 있다.

양형부당 피고인이 반성하는 점, 동종의 범죄전력이 없는 점 등 제반 사정을 종합하면, 원심의 형(징역 2년)은 무거워서 부당하다.

판단

사실오인 및 법리오해 피고인이 보관자의 지위에 있었는지 여부 관련법리 조합재산은 조합원의 합유에 속하는 것이므로 조합원 중 한 사람이 조합재산의 처분으로 얻은 대금을 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없고, 이러한 법리는 내부적으로는 조합관계에 있지만 대외적으로는 조합관계가 드러나지 않는 이른바 내적 조합의 경우에도 마찬가지이다

(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10645 판결, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7423 판결 참조). 그러나 이러한 조합 또는 내적 조합과는 달리 익명조합의 경우에는 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산으로 되는 것이므로 그 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지...