피고인들의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 등 1) 피고인들과 피해자는 익명조합원으로서 주식회사 F(이하 F라 한다

)의 영업에 출자한 것으로 이 사건 사업권의 양도대금은 F의 재산이고 피고인들과 피해자의 조합재산이 아니므로, 피고인들이 피해자의 재물을 보관하였다고 볼 수 없다. 2) 이 사건 사업권의 양도대금을 F의 채무 변제에 사용하는 것에 대하여 피해자가 동의하였고, 피고인들은 피해자 등을 위하여 이 사건 사업권의 양도대금을 사용한 것이므로 불법영득의 의사가 없었다.

3) 그럼에도 원심은 피고인들에 대한 5억 7,900만 원의 업무상횡령으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령 의 점을 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인, 법리오해의 위법이 있다.

나. 양형부당 피고인들에 대한 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 등의 주장에 관한 판단 1 보관자의 지위 여부 조합재산은 조합원의 합유에 속하는 것이므로 조합원 중 한 사람이 조합재산의 처분으로 얻은 대금을 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없고, 이러한 법리는 내부적으로는 조합관계에 있지만 대외적으로는 조합관계가 드러나지 않는 이른바 내적 조합의 경우에도 마찬가지이다.

그러나 이러한 조합 또는 내적 조합과는 달리 익명조합의 경우에는 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산으로 되는 것이므로 그 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않고 따라서 영업자가 영업이익금 등을 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립할 수는 없다.

한편, 어떠한 법률관계가 내적 조합에 해당하는지 아니면 익명조합에 해당하는지는, 당사자들의...