피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피해자는 이 사건 헬스클럽에 투자를 하였을 뿐이고 이 사건 헬스클럽은 피고인이 전적으로 운영하였으므로, 이 사건 헬스클럽 운영에 관한 피고인과 피해자의 관계는 동업관계가 아니라 익명조합 내지 익명조합 유사의 관계에 불과하다.

따라서 피고인은 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않았다.

나. 설사 이 사건 헬스클럽 운영에 관한 피고인과 피해자의 관계가 동업관계였다

하더라도 피해자는 2012. 1.경 동업관계에서 사실상 탈퇴하였으므로, 그 이후부터 피고인과 피해자의 관계는 익명조합 내지 익명조합 유사의 관계로 전환되었다.

따라서 피고인은 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않았다.

다. 또한 피고인과 피해자의 동업관계가 현재까지 유지되고 있다

하더라도 피고인이 이 사건 헬스클럽을 매각한 행위는 이 사건 헬스클럽 운영으로 인한 손실을 막기 위한 최선의 조치였으므로 횡령죄에 있어 불법영득의사가 없었다.

2. 판단

가. 피고인과 피해자가 익명조합 내지 익명조합 유사의 관계에 있었는지 여부 조합재산은 조합원의 합유에 속하는 것이므로 조합원 중 한 사람이 조합재산의 처분으로 얻은 대금을 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없고, 이러한 법리는 내부적으로는 조합관계에 있지만 대외적으로는 조합관계가 드러나지 않는 이른바 내적 조합의 경우에도 마찬가지이다

(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7423 판결 등 참조). 그러나 이러한 조합 또는 내적 조합과는 달리 익명조합의 경우에는 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산으로 되는 것이므로 그 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않고 따라서...