피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 내지 법리오해 1) 피해자는 이 사건 게임장에 투자를 하였을 뿐이고 이 사건 게임장은 피고인이 전적으로 운영하였으므로, 이 사건 게임장 운영에 관한 피고인과 피해자의 관계는 동업관계가 아니라 상법상 익명조합의 관계에 불과하다. 따라서 피고인은 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않았다. 2) 설사 이 사건 게임장 운영에 관한 피고인과 피해자의 관계가 동업관계로 인정된다 하더라도 피고인이 이 사건 게임기를 중국으로 가져간 것은 실패한 사업을 살려보기 위한 조치였으므로 횡령죄에 있어 불법영득의사가 없었다.

나. 양형부당 원심이 선고한 형(징역 8월)이 너무 무거워서 부당하다.

2. 항소이유에 관한 판단

가. 사실오인 내지 법리오해 주장에 관하여 1) 피고인과 피해자가 익명조합의 관계에 있었는지 여부 가) 관련 법리 조합재산은 조합원의 합유에 속하는 것이므로 조합원 중 한 사람이 조합재산의 처분으로 얻은 대금을 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없고, 이러한 법리는 내부적으로는 조합관계에 있지만 대외적으로는 조합관계가 드러나지 않는 이른바 내적 조합의 경우에도 마찬가지이다

(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7423 판결 등 참조). 그러나 이러한 조합 또는 내적 조합과는 달리 익명조합의 경우에는 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산으로 되는 것이므로 그 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않고 따라서 영업자가 영업이익금 등을 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립할 수는 없다

(대법원 1973. 1. 30. 선고 72도2704 판결 등 참조). 한편 어떠한 법률관계가 내적 조합에 해당하는지...