1. 이 사건 소를 각하한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

1. 기초사실

가. 피고는 2004. 3. 15. C 소유인 전남 해남군 D 답 2,079㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 채권최고액 1,900만 원, 채무자 C, 근저당권자 피고로 된 근저당권설정등기를 마쳤다

(광주지방법원 해남지원 등기계 접수 제5582호, 이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다). 나.

이 법원은 2017. 4. 25. ‘C은 원고에게 139,369,054원 및 그 중 55,558,028원에 대하여 2017. 4. 18.부터 이 지급명령 송달일까지는 연 12%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라’는 내용의 지급명령을 발령하였고(2017차전203호, 이하 ‘이 사건 지급명령’이라 한다), 이 사건 지급명령은 2017. 5. 13. 확정되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 판단

가. 원고 주장의 요지 이 사건 근저당권설정등기는 그 피담보채권이 부존재하거나 그 소멸시효가 완성되었으므로, 피고는 C에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

따라서 원고는 C에 대한 이 사건 지급명령에 기한 채권자로서 C을 대위하여 피고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차 이행을 구한다.

나. 관련 법리 채권자가 채무자를 대위함에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 금전채권인 경우에는 그 보전의 필요성이 있을 때, 즉 채무자가 무자력하여 그 일반재산의 감소를 방지할 필요가 있는 경우에 허용되고, 이와 같은 요건의 존재 사실은 채권자가 주장ㆍ입증하여야 하며, 그러한 보전의 필요가 인정되지 아니하는 경우에는 소가 부적법하므로 법원으로서는 이를 각하하여야 한다

대법원 1976. 7. 13. 선고 75다1086 판결, 대법원...