원심판결을 파기한다.

피고인

A을 징역 10월에, 피고인 B을 징역 1년에 각 처한다.

1. 피고인들의 항소이유 요지 원심이 선고한 형(각 징역 1년)은 너무 무거워 부당하다.

2. 직권 판단

가. 죄수 단일한 범의를 가지고 상대방을 기망하여 착오에 빠뜨림으로써 그로부터 동일한 방법에 의하여 여러 차례에 걸쳐 재물을 편취하면 그 전체가 포괄하여 일죄로 되지만, 여러 사람의 피해자에 대하여 따로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에는 비록 범의가 단일하고 범행방법이 동일하더라도 각 피해자의 피해법익은 독립한 것이므로 그 전체가 포괄일죄로 되지 아니하고 피해자별로 독립한 여러 개의 사기죄가 성립하고(대법원 1989. 6. 13. 선고 89도582 판결, 대법원 2003. 4. 8. 선고 2003도382 판결 등 참조), 그 사기죄 상호간은 실체적 경합범 관계에 있다

(대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도2810 판결 등 참조). 피고인들이 I 등과 공모하여 피해자들을 기망하여 각 피해자들 명의로 개통된 휴대폰을 처분함으로써 총 23명의 피해자들로부터 약 4,300만 원 상당을 편취한 행위는, 각 피해자별로 독립한 여러 개의 사기죄에 해당하므로 실체적 경합범으로 의율되어야 할 것임에도, 원심판결은 이를 포괄일죄로 처벌함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

따라서 피고인들에 대한 원심판결은 모두 파기될 수밖에 없다.

나. 형법 제37조 후단 경합범 형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없고 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수도 없다

대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결, 대법원 2012. 9. 27....