원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

배상신청인의 배상신청을 각하한다.

1. 항소이유의 요지

가. 법리오해 원심 판시 2014고단699호 제3항 기재 업무상배임의 점과 2014고단1268호 제3항 기재 사기의 점은 사실상 동일한 행위에 대한 것으로 업무상배임죄가 사기죄에 흡수되는 관계에 있어 사기죄만 성립할 뿐, 별도로 배임죄가 성립하지는 않는다.

나. 양형부당 원심이 선고한 형(징역 2년)이 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.

검사가 당심에서 일부 공소사실을 변경하는 내용의 공소장변경신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 피고인의 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 아래에서는 이에 관하여 본다.

나. 법리오해 주장에 대한 판단 본인에 대한 배임행위가 본인 이외의 제3자에 대한 사기죄를 구성한다

하더라도 그로 인하여 본인에게 손해가 생긴 때에는 사기죄와 함께 배임죄가 성립한다고 할 것이고, 나아가 위 각 죄는 서로 구성요건 및 그 행위의 태양과 보호법익을 달리하고 있어 실체적 경합범의 관계에 있다고 할 것인바(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도10690 판결 등 참조), 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

3. 결론 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범 죄 사 실

『2014고단699』 피고인은 2012. 8.경부터 2014. 2.경까지 사이에 대구 달서구 D 1층에 있는 SK텔레콤 E대리점 직영 F의 점장으로 일하던 자로, 다른 사람 명의를 도용하여 휴대전화를 개통한 다음 해당 휴대전화 단말기를...