피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 피고인은 공소사실 기재 일시ㆍ장소에서 E을 때리지 않았다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 1년 6월, 집행유예 3년, 사회봉사명령 200시간)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 관한 판단 1) 원심은 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 E 진술기재 부분, 피고인에 대한 제2회 경찰 피의자신문조서 중 E 진술기재, E에 대한 경찰 진술조서(이하 통틀어 ‘E의 수사기관 진술증거’라 한다

)의 증거능력을 인정하여, 이를 유죄의 증거로 거시하였다. 형사소송법 제314조에 따라 같은 법 제312조의 조서를 증거로 하기 위하여는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망ㆍ질병ㆍ외국거주ㆍ소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우여야 한다. 직접주의와 전문법칙의 예외를 정한 형사소송법 제314조의 요건 충족 여부는 엄격하게 심사하여야 하고, 전문증거의 증거능력을 갖추기 위한 요건에 관한 입증책임은 검사에게 있는 것이므로, 위와 같은 경우에 해당할 수 있으려면 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고 부득이 증인의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정을 검사가 입증한 경우이어야 한다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도2602판결, 대법원 2013. 10. 17. 선고 2013도5001 판결 등 참조 . 이 사건으로 돌아와 E의 수사기관 진술증거의 증거능력에 관하여 본다.

원심에서 피고인이 위 증거에 동의하지 않자, 검사의 신청으로 E을 증인으로 채택하고 소환하였으나 폐문부재나 수취인 불명으로 수회 송달불능 되었고, 이후 소재탐지촉탁 등 소재수사를 하여 그 소재를 알 수 없다는 취지의 수사결과를 받기는 하였다.

그러나...