피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 피고인이 피해자에게 폭행을 가하여 원심 판시 기재 좌측관골 골절상 등을 가한 사실이 없다.

이 부분 유죄의 증거로 인정된 H의 진술부분은 증거능력이 없다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 증거능력에 관한 판단 직접주의와 전문법칙의 예외를 정한 형사소송법 제314조의 요건 충족 여부는 엄격히 심사하여야 하고 전문증거의 증거능력을 갖추기 위한 요건에 관한 입증책임은 검사에게 있는 것이므로, 법원이 형사소송법 제314조의 ‘기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 인정할 수 있으려면, 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고, 부득이 증인의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정을 검사가 입증한 경우여야 한다.

이 사건에 관하여 본다.

기록에 의하면, 원심 법원이 H를 증인으로 소환하였으나 소환불능되고, H에 대한 휴대전화로 전화소환을 시도하였으나 착신정지로 전화소환도 불가능하게 된 점, 계속하여 H에 대한 소재탐지촉탁을 하였으나 H의 부친은 H가 지방에 거주하고 있다고 진술할 뿐 구체적으로 거주하고 있는 곳에 대하여는 그 진술을 거부한 점, 그 이후 H의 부친으로부터 H를 법정에 출석하게 할 의사가 없다는 취지의 진술을 듣게 된 점을 알 수 있다.

이러한 사정을 종합하여 보면, 증인의 법정 출석을 위하여 상당한 노력을 기울였음에도 불구하고 증인의 출석이 불가능하게 되었으므로 형사소송법 제314조의 “그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때”에 해당하고, 또 H의 검찰에서의 진술 내용이 매우 구체적이고 상세하며 전체적으로 일관성이 유지되고 있는 점 등에...