부산고등법원 2017.10.26.선고 2017노386 판결

1 ) 사실오인 내지 법리오해가 ) 원심 판시 제2죄 부분 ( 1 ) 피고인이 2013. 5. 경 ㈜B 사장직에서 물러나 고문으로 그 직위가 변경된 주된 이유는, 국회의원 C의 OO시장 선거캠프로 가기 위함이 아니라, 피고인이 수년전부터 추진해 온 JHW ( 주 ) 의 아파트 시행사업에 집중하기 위해서였다 ( 피고인이 추진해 온 위 아파트 시행사업은 2013. 4. 8. 한국자산신탁과의 분양형 토지신탁계약의 체결 , 같은 해 4. 17. 중아건설과의 공사도급계약의 체결 및 감리용역업체의 선정 등을 거쳐 같은 해 5. 경부터 본격적으로 진행되었다 ) . ( 2 ) 피고인은 2013. 5. 경 D에게 위와 같은 사정을 설명하고 ㈜B 업무를 그만 두겠다고 하였으나, D가 피고인에게 B 사장 재직 시절에 기획 · 추진해오던 각종 업무{ ( 주 ) B의 사활이 걸린 롯데호텔과의 임대차계약 체결 및 멀린엔터테인먼스사의 레고랜드 유치 등의 업무를 고문으로 근무하면서 계속적으로 수행 · 마무리해 달라고 간곡히 부탁하여, B 사장직에서 물러난 2013. 5. 경부터 ○○시장 경제특보로 가기 직전인 2014. 7. 경까지 ㈜B의 고문으로서 위와 같은 업무를 수행해 오면서 그 대가로 월 200만 원 및 원심 판시 법인카드 ( 이는, 피고인이 기존에 사용해오다가 반납한 법인카드와는 다른 새로운 법인카드임. 이하 ' 이 사건 법인카드 ' 라 한다를 지급받아 이를 사용한 것이다 .

따라서, 이 사건 법인카드는 고문료의 일부 내지 업무추진비조로 지급된 것이고, 이 부분 공소사실 기재와 같은 정치자금으로 지급된 것이 아니다 .

[ 원심은 피고인의 제의에 따른 구조조정의 일환으로 2013. 5. 경 피고인과 함께 ㈜B의 고문으로 물러나면서 법인카드를 일괄 반납한 E, F, G, H, I에게 월 200 ~ 300만 원의 고문료만 지급되고 새로운 법인카드는 지급되지 않았던 점을 들어, 피고인에게만 새로운 법인카드가 지급된 것은 매우 이례적인 것으로 위 법인카드가 정치자금으로 지급되었음을 뒷받침하는 중요한 근거로 판단하고 있으나, 이는 B의 주요 업무를 차질 없이 수행하기 위하여 고문직을 보유한 피고인과 ' 명목상의 고문 ' 에 불과한 위 E 등을 동일선 상에서 파악한 잘못에서 비롯된 것이다. ] ( 3 ) 피고인이 주B 사장직에 물러나 고문으로 일하기 시작하던 2013. 5. 경에는 국회의원 C의 ○○시장 선거캠프가 꾸려지기 전이었고, 당시 국회의원 C의 OO시장 선거 출마도 불투명한 상황이어서 피고인이 D에게 국회의원 C의 ○○시장 선거캠프에 가기 위하여 ㈜B 사장직을 그만 둔다는 이야기를 할 수도 없었고, 실제 D에게 그와 같은 말을 한 적도 없다 .

( 4 ) 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 주된 증거인 D의 검찰에서의 각 진술은 D의 원심법정 및 당심법정에서의 각 번복 진술에 비추어 그 신빙성이 없다 ( 더군다나 , D의 검찰에서의 각 진술은 다음과 같은 상황 즉, D 자신에 대한 수사과정에서 드러난 횡령 및 뇌물공여 범행으로 인하여 중형의 선고가 불가피한데다가 자신의 아들인 J에 대한 검찰의 내사로 인하여 검찰로부터 강한 심리적 압박을 받고 있는 상황 하에 이루어진 것이어서 더더욱 신빙성이 없다 ) .

( 5 ) 피고인이 2013. 5. 경 D로부터 이 사건 법인카드를 지급받아 그 무렵부터 이를 지속적으로 사용해 왔음에도 불구하고, 검사는 피고인이 D로부터 정치자금을 기부받기 시작한 시점을 2013. 5. 경이 아닌 2013. 9. 12. ( 이는, 피고인이 국회의원 C의 이○시장 선거 출마를 위한 전략팀의 구성원으로 참여한 직후 ) 로 보아 피고인을 정치자금법 위반죄로 기소하였고, 원심도 그와 같은 정치자금법 위반의 공소사실을 그대로 유죄로 인정하였는바, 이는 정치자금과 무관하게 피고인의 업무추진비 지출의 수단으로 사용되어 오던 위 법인카드가 2013. 9. 12. 부터는 정치자금 수수의 수단으로 변경되었음을 전제로 한 것이어서 부당하다 하지 않을 수 없다 ( 더군다나, 원심은 피고인이 D로부터 이 사건 법인카드를 지급받은 2013. 5. 경에 이미 정치자금법위반죄가 기수에 이르렀다는 취지의 판단도 하고 있어 더더욱 부당하다 할 것이다 ) . ( 6 ) 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이 부분 원심판결에는 사실을 오인하거나 정치자금법위반죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 .

나 ) 원심 판시 제3죄 부분 ( 1 ) 피고인이 ○○시장 경제특보로 재직하던 중인 2014. 9. 6. 부터 2016. 3 .

27. 까지 이 사건 법인카드를 사용한 것은 다음과 같은 경위 즉, 피고인이 2014. 7. 하순경 새로운 업무 ( 즉, 싱가포르 투자자 K 회장과 함께 추진하는 동부산 아쿠아리움 프로젝트에의 본격적 참여 ) 를 위하여 ㈜B의 고문직을 그만두면서 D에게 법정퇴직금과는 별도의 임원퇴직위로금 ( 일시금 ) 을 지급해 달라고 요청하였으나 D가 B의 어려운 자금사정을 이유로 난색을 표하면서 피고인이 반납하려던 이 사건 법인카드를 계속하여 사용하는 것 ( 그 한도는 총액 기준 3, 000만 원 ~ 4, 000만 원 ) 으로 임원퇴직위로금의 지급에 갈음하자고 요청하여, 그에 따라 임원퇴직위로금조로 이 사건 법인카드를 사용한 것이다 .

{ ( 주 ) B의 부사장, 전무로 재직하였던 L, M도 법정퇴직금과는 별도의 임원퇴직위로금 ( 실제 근무종료일과 퇴사처리일 사이의 기간에 해당하는 급여액인 6, 000여만 원 ) 을 각 지급받은 바 있다 .

따라서, 피고인의 이 사건 법인카드 사용은 임원퇴직위로금의 지급에 갈음하는 것으로, 피고인의 직무 ( 즉, OO시장 경제특보의 직무 ) 와는 아무런 관련성이 없어 뇌물에 해당하지 아니하며, 피고인에게 뇌물수수의 인식 내지 고의도 없었다 . ( 2 ) 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 주된 증거인 D의 검찰에서의 각 진술은 D의 원심법정 및 당심법정에서의 각 번복 진술에 비추어 그 신빙성이 없다 ( 더군다나, D의 검찰에서의 각 진술은 다음과 같은 상황 즉, D 자신에 대한 수사과정에서 드러난 횡령 및 뇌물공여 범행으로 인하여 중형의 선고가 불가피한데다가 자신의 아들인 J에 대한 검찰의 내사로 인하여 검찰로부터 강한 심리적 압박을 받고 있는 상황 하에 이루어진 것이어서 더더욱 신빙성이 없다 ) .

( 3 ) 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이 부분 원심판결은 사실을 오인하거나 뇌물수수죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 .

2 ) 양형부당

원심이 피고인에게 선고한 형 ( 판시 제1, 3죄에 대하여 징역 2년 및 벌금 3, 000만 원, 판시 제2조에 대하여 벌금 400만 원 ) 은 너무 무거워서 부당하다 .

나. 검사

원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다 .

2. 판단 ,

가. 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대하여 1 ) 원심 판시 제2조 ( 정치자금법 위반죄 ) 부분가 ) 원심의 판단

피고인은 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 그 판시 법리와 그 판시 증거들에 의하여 인정되는 그 판시 여러 사정들을 토대로, 피고인이 이 부분 공소사실 기재 기간 ( 즉, 2013. 9. 12. 부터 2014. 6. 4. 까지 ) 공직선거 ( 2014년 OO시장 선거 ) 와 직접 관련된 활동 ( 국회의원 C의 ○○시장 당선을 위한 선거활동 ) 을 주로 한 사람으로 정치자금법에서 규정한 ' 정치활동을 하는 자 ' 에 해당하고, 그와 같은 피고인이 D로부터 이 사건 법인카드를 지급받아 원심 판시 별지 범죄일람표 1 ( 정치자금법 위반 ) 기재와 같이 사용한 후 D로 하여금 그 사용대금을 결제하도록 한 것은 정치자금법이 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 제공받은 것에 해당한다는 이유로 위 공소사실을 유죄로 인정하였다 .

나 ) 당심의 판단

원심이 그와 같은 유죄의 판단 근거로 삼은 원심 판시 여러 사정들에다가 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 추가 사정들 즉, ① D가 검찰 참고인조사 및 피고인과의 대질신문시에 이 사건 법인카드의 지급 경위에 관하여 다음과 같이 진술 즉, ' 피고인이 B 사장직을 그만두고 국회의원 C의 OO시장 선거캠프로 간다고 하여 피고인에게 기자들과 밥 먹는데 사용하라면서 이 사건 법인카드를 지급하였다. ' 는 취지로 진술하였다가, ② 원심 및 당심법정에서는 다음과 같이 진술 즉, 피고인이 ○○시장 경제특보로 갈 때까지 계속하여 롯데호텔과의 임대차계약 체결 등 ㈜B의 주요 업무를 수행해 왔던 관계로, 피고인이 ㈜B 사장직에서 물러나 고문으로 변경되었다는 것을 전혀 알지 못하였다 ( 따라서 피고인이 OO시장 경제특보로 갈 때까지 계속하여 사장직에 있으면서 이 사건 법인카드를 사용한 것으로 알고 있었다 ) 거나 또는 피고인이 고문으로 변경된 후 ○○시장 경제특보로 갈 때까지 고문료의 일부 내지 업무추진비조로 ( 또는 고문으로 변경됨에 따라 삭감된 급여를 보전해 주는 차원에서 ) 이 사건 법인카드를 지급하였으며, ' 명목상의 고문 ' 에 불과하여 법인카드가 지급되지 아니한 E 등과는 사정이 전혀 다르다는 취지로 진술함으로써 검찰에서의 진술과 배치되는 듯한 진술을 하였던 점, ③ 그러나, D는 원심 및 당심법정에서 ' 피고인이 국회의원 C의 OO시장 선거캠프로 간다고 하여 피고인에게 기자들과 밥 먹는데 사용하라면서 이 사건 법인카드를 지급하였다 ' 는 취지의 진술도 함으로써 검찰에서의 진술을 그대로 유지하기도 하였던 점 ( 그에 더하여 D는 당심법정에서 검찰에서의 진술 ( 즉, ' 피고인이 국회의원 C의 OO시장 선거캠프로 간다고 하여 피고인에게 기자들과 밥먹는데 사용하라면서 이 사건 법인카드를 지급하였다 ' 는 진술 ) 은 이 사건 법인카드의 지급 경위를 묻는 검사의 질문에 대하여 자발적으로 대답한 것이고, 검사의 유도심문 내지 추궁에 못 이겨 억지로 한 것은 아니라고 진술하기도 하였음 ), ④ 또한 D는 원심법정에서 " 카드를 바꿔 준 기억은 있어요. ", " 사장을 하고 나면 고문료와 카드 를 주거든요. 그런데 바꾸어주면서 카드 액수를 조금 올려서 준 것 아닌가 싶어요. " , " 캠프에 간다고 하니까 밥 살 일이 많이 생기니까. ", " 제가 기억은 지금 안 나고 캠프에 간다고 하면서 회사 그만둔다고 한 그것이 기억이 나고 캠프에 간다고 해서 아마 고문직으로 바꾸어주면서 카드를 바꿔준 것 같아요. " 라고 진술하였고, 또 " ( 이 사건 법인카드를 지급한 주된 이유가 기자들에게 밥 사주라고 준 것인지 아니면 고문으로 일하면서 업무적으로 사용하라고 준 것인지 여부를 묻은 변호인의 반대신문에 대하여 ) 제가 솔직히 이야기해서 업무적으로도 써야 되지만 그곳에 가면 밥도 살 일이 있으니까 아마 금액을 100만 원짜리에서 200만 원짜리로 올려줬을 거에요. " 라고 진술하기도 하였던 점, ⑤ 피고인의 주장과 D의 진술에 의하더라도, 피고인은 이른바 ' B 사업 ' 의 추진 과정에서 B 사장 등의 고위직에 있으면서 롯데호텔과의 임대차계약 체결 추진 등 핵심적 역할을 수행하였다는 것인데, D가 그와 같은 핵심적 역할을 수행한 피고인의 신분변동과정 ( 사장 → 고문 → ○○시장 경제특보 ) 을 제대로 기억하지 못하고 또 피고인에게 이 사건 법인카드를 지급한 이유도 제대로 기억하지 못한다는 것은 D의 나이와 시간의 경과 등을 감안한다 하더라도 이를 선뜻 납득하기 어려운 점 ( D는 검찰 및 원심법정에서 국회의원 C의 ' 비선 실세 ' 로 알려진 N에게 2008. 경부터 월 200만 원씩 지급하고, 또 2014. 8. 경부터는 사무실 임대료도 대신 지급하는 등 지속적으로 정치자금을 제공해 온 사실을 기억한다는 취지로 진술하였음 ), ⑥ D는 위 ②항 기재와 같은 원심 및 당심법정에서의 각 진술과는 달리 자신에 대한 정치자금법 위반 피고사건에서는 이를 자백 ( 즉, 피고인에게 이 사건 법인카드를 지급함으로써 정치자금법이 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하였다는 점을 시인 ) 하였던 점 ( 그와 같은 사정들에 비추어, 위 ②항 기재와 같은 D의 원심 및 당심법정에서의 각 진술은 이를 액면 그대로 받아들이기 어렵다 할 것임 ), ⑦ 한편, 국회의원 C의 OO시장 선거 출마를 위한 정책팀이 구성된 시기 ( 2013. 5. 경 ) 와 그 경위, 피고인이 위 정책팀의 간사로 참여하게 된 경위 ( N은 검찰 참고인 조사시에 자신이 피고인을 정책팀 총괄로 추천하였고, 국회의원 C도 피고인의 능력을 높이 사서 흔쾌히 영입하였다는 취지로 진술하였음 ), 위 정책팀에서 피고인이 담당한 역할 ( 정책팀 간사 ), 피고인이 국회의원 C의 ○○시장 선거출마와 관련하여 작성한 문건 ( 2014년 OO시장 선거 정책팀 운용방안 등 ) 의 내용, 피고인이 정책팀 구성원들과 주고받은 전자메일 및 그에 첨부된 각종 자료들, 그리고 위 정책팀의 2013. 9. 초순경까지의 활동내역 ( 토요일 당사 회합, 전문가초청 대담, 민생투어 등 ) 에 비추어, 피고인은 B 사장직에서 물러난 2013. 5. 경부터 이미 공직선거 ( 2014년 OO시장 선거 ) 와 직접 관련된 활동 ( 국회의원 C의 OO시장 당선을 위한 선거활동 ) 을 주로 하는 사람으로 정치자금법에서 규정한 ' 정치활동을 하는 자 ' 의 지위에 있었다 할 것인데, 그와 같은 지위에 있던 피고인이 D로부터 국회의원 C의 OO시장 선거캠프에 가서 기자들과 밥먹는데 사용하라면서 건네주는 이 사건 법인카드를 지급받아 정치활동을 하는 중에 이를 사용한 이상, 그 실제 사용 내역에 관계 없이 정치자금법위반죄는 그 최초 사용시점부터 성립한다 할 것인 점 ( 따라서, 이 부분 공소제기와 원심의 유죄 인정은 포괄일죄의 일부에 대한 공소제기 및 유죄 인정으로 보아야 할 것임 ), 8 어떠한 금원이 공직선거라는 정치활동을 위하여 소요되는 경비로 지출될 것을 예상하여 제공된 정치자금 기부의 실체를 지닌 것으로 인정되는 이상, 정치자금의 적정한 제공을 보장하고 그 수입과 지출내역을 공개하여 투명성을 확보하며 정치자금과 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 건전한 발전에 기여한다는 정치자금법의 입법취지에 비추어 볼 때, 비록 위 금원의 수수가 로비의 대가 등 다른 명목을 겸하여 이루어졌다 하더라도 그 정치자금의 성격을 인정함에 지장이 되지 아니하는 점 ( 대법원 2009. 2. 26 . 선고 2008도10422 판결 등 참조 ), 9 또한 피고인이 D로부터 지급받은 이 사건 법인카드의 사용 용도 ( 즉, 위 법인카드가 지급될 당시에 예정되었던 사용 용도 ) 에 B 고문으로서의 업무수행에 필요한 용도 ( 업무추진비 ) 가 포함되어 있다 하더라도 그것이 D의 진술에 나타난 ' 선거캠프에서의 사용 ' 과 불가분적으로 결합되어 있는 이상 그 사용액 전부가 불가분적으로 정치자금에 해당한다고 보아야 할 것인 점 등을 종합해 보면, 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인의 주장과 같은 위법이 있다고는 보이지 아니한다. 따라서, 이 부분 피고인의 주장은 이유 없다 .

2 ) 원심 판시 제3조 ( 뇌물수수죄 ) 부분가 ) 원심의 판단

피고인은 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 그 판시 법리와 그가 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 그 판시 사정들을 토대로, 피고인이 ○○시장 경제특보로 재직 중이던 2014. 9. 6. 부터 2016. 3. 27. 까지 사이에 D로부터 지급받은 이 사건 법인카드를 원심 판시 별지 범죄일람표 2 ( 뇌물수수 ) 기재와 같이 사용하고 D로 하여금 그 사용대금을 결제하도록 한 것은 OO시장 경제특보의 직무와 관련하여 뇌물을 수수한 행위에 해당한다고 보아, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다 .

나 ) 당심의 판단

원심이 그와 같은 유죄의 판단 근거로 삼은 원심 판시 여러 사정들에다가 다음과 같은 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 추가 사정들 즉, ① D가 검찰 참고인 조사 및 피고인과의 대질신문과정에서 다음과 같이 진술 즉, ' 피고인이 경제특보를 하려면 기자들도 많이 만나고 이리저리 돈을 쓰는 일도 많을 것 같아서 피고인에게 이 사건 법인카드를 계속 쓰라고 하였고 그 사용대금은 ㈜B에서 대신 결제하였으며, 2016. 3. 경 부산지검 동부지청이 B에 대한 내사를 하고 있다는 말을 듣고 피고인이 이 사건 법인카드를 계속 사용하다가는 문제가 될 것 같아 피고인에게 이 사건 법인카드를 가져 오라고 하여 이를 회수하였으며, 피고인으로부터 법정퇴직금과는 별도의 임원퇴직위로금을 챙겨 달라는 요청을 받은 기억이 없고, 또 피고인에게 임원퇴직위로금으로 이 사건 법인카드를 계속 사용하라는 말을 한 기억도 없다 ( 아울러, ( 주 ) B를 그만 둔 임원들에게 ( 고문직으로의 변경에 따른 ) 고문료를 지급한 적은 있으나 별도의 퇴직금 ( 즉, 법정퇴직금과는 별도의 퇴직금 ) 을 따로 챙겨 준 적은 없다 ' 라고 진술하였다가, ② 원심법정에서는 이 사건 법인카드의 지급 및 회수 경위에 관하여 다음과 같이 진술 즉, ' 피고인이 OO시장 경제특보로 갈 때까지 계속하여 롯데호텔과의 임대차계약 체결 등 B의 주요 업무를 수행해 왔던 관계로, 피고인이 ㈜B 사장직에서 물러나 고문으로 변경되었다는 것을 전혀 알지 못하였다 ( 따라

서 피고인이 ○○시장 경제특보로 갈 때까지 계속하여 사장직에 있었던 것으로 알고 있었다 ) 거나 또는 피고인이 고문으로 변경된 후 ○○시장 경제특보로 갈 때까지 고문료의 일부 내지 업무추진비조로 ( 또는 고문으로 변경됨에 따라 삭감된 급여를 보전해 주는 차원에서 ) 이 사건 법인카드를 지급하였고, 피고인이 ○○시장 경제특보가 된 이후에는 퇴직금 명목으로 이 사건 법인카드를 계속 사용하도록 한 것이며, 피고인으로부터 이 사건 법인카드를 돌려받은 것은 맞으나 어떻게 돌려받았는지 ( 즉, 자신이 피고인에게 이 사건 법인카드를 돌려달라고 했는지 아니면 피고인이 자발적으로 돌려준 것인지 ) 는 기억이 나지 않는다. ' 는 취지로 진술하였고, 그에 더하여 자신은 검찰에서의 진술 당시 피고인이 B 사장으로 계속 재직하다가 ○○시장 경제특보로 옮겨가면서 그에 따른 퇴직금조로 이 사건 법인카드를 준 것으로 기억하여 검사에게 그와 같은 취지로 답변하였으나, 검사가 퇴직금은 이미 지급되었고 고문료도 모두 지급되었다면서 그 근거자료도 제시하여 달리 할 말이 없었고 ' 그럼 왜 줬지 ' 하는 생각이 들었다는 취지의 진술도 함으로써 검찰에서의 진술과 배치되는 듯한 진술을 하였으며, 당심법정에서도 자신은 검찰에서의 진술 당시 피고인이 B 사장으로 재직하다가 OO시장 경제특보로 옮겨가면서 그에 따른 퇴직금조로 이 사건 법인카드를 준 것으로 기억하여 검사에게 그와 같은 취지로 답변하였으나 검사가 퇴직금은 이미 지급되었다면서 그 근거자료도 제시하여 혼란스러웠다는 취지로 진술함으로써 검찰에서의 진술과 배치되는 듯한 진술을 하였던 점, ③ 그러나, 피고인의 주장과 D의 진술에 의하더라도, 피고인은 이른바 ' B사업 ' 의 추진 과정에서 B 사장 등의 고위직에 있으면서 롯데호텔과의 임대차계약 체결 추진 등 핵심적 역할을 수행하였다는 것인데, D가 그와 같은 핵심적 역할을 수행한 피고인의 신분변동과정 ( 사장 → 고문 → ○○시장 경제특보 ) 을 제대로 기억하지 못하고 또 피고인에게 이 사건 법인카드를 지급한 이유와 피고인이 OO시장 경제특보로 간 후에도 이 사건 법인카드를 계속 사용하게 한 이유 및 피고인으로부터 이 사건 법인카드를 회수하게 된 이유도 제대로 기억하지 못한다는 것은 D의 나이와 시간의 경과 등을 감안한다 하더라도 이를 선뜻 납득하기 어려운 점 ( D은 검찰 및 원심법정에서 국회의원 C의 ' 비선 실세 ' 로 알려진 N에게 2008. 경부터 월 200만 원씩 지급하고, 또 2014. 8. 경부터는 사무실 임대료도 대신 지급하는 등 지속적으로 정치자금을 제공해 온 사실을 기억한다는 취지로 진술하였음 ), ④ D는 위 ②항 기재와 같은 원심 및 당심법정에서의 각 진술과는 달리 자신에 대한 뇌물공여 피고사건에서는 이를 자백 ( 즉, 피고인이 ○○시장 경제특보로 옮겨간 후에도 계속하여 이 사건 법인카드를 사용하게 함으로써 피고인에게 뇌물을 공여하였다는 점을 시인 ) 하였던 점 ( 그와 같은 사정들에 비추어, 위 ②항 기재와 같은 D의 원심 및 당심법정에서의 각 진술은 이를 액면 그대로 받아들이기 어렵다 할 것임 ( 더군다나 퇴직금을 법인카드로 지급한다는 것은 지극히 이례적인 것이어서, OO시장 경제특보로 옮겨가는 피고인의 퇴직금을 법인카드로 지급한 것으로 기억한다는 D의 원심 및 당심법정에서의 각 진술은 더더욱 믿기 어렵다 할 것임 ), D가 원심 및 당심법정에서 검찰에서의 진술과 배치되는 듯한 진술을 하면서도 이 사건 법인카드를 피고인의 주장과 같은 ' 법정퇴직금과는 별도의 임원퇴직위로금 ' 조로 사용하게 하였다 ( 그것도 피고인의 주장과 같은 3, 000 ~ 4, 000만 원의 한도 내에서 사용하게 하였다 ) 는 취지의 진술은 하지 않았고, 오히려 당심법정에서 " ( 검찰 조사시에 ) 퇴직위로금 얘기 자체를 안했죠. 저는 고문료 주고 카드 주는 것은 고문으로써 주는 것으로 생각했지 위로금이라는 용어를 쓴 적이 없어요. . " 라고 진술하였던 점, ⑥ 따라서, D의 원심 및 당심법정에서의 각 진술에 의하더라도, 이 사건 법인카드의 계속 사용 즉, 피고인이 OO시장 경제특보가 된 이후에도 이 사건 법인카드를 계속하여 사용한 것이 피고인의 주장과 같은 임원퇴직위로금의 지급이라고는 보기 어려운 점 등을 종합해 보면, 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인의 주장과 같은 위법이 있다고는 보이지 아니한다. 따라서 이 부분 피고인의 주장도 이유 없다 .

나. 피고인과 검사의 양형부당 주장에 대하여 1 ) 원심 판시 제2죄 부분에 대하여

살피건대, 원심판결의 양형이유 란에 적시된 피고인에게 불리한 정상들과 유리한 정상들을 포함하여 원심 및 당심 변론과정에서 나타난 여러 양형조건들을 종합적으로 고려해 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형이 피고인의 주장처럼 너무 무겁다거나 또는 검사의 주장처럼 너무 가벼워서 부당하다고는 보이지 아니한다. 따라서 이 부분 피고인과 검사의 주장은 이유 없다 .

2 ) 원심 판시 제1, 3죄 부분에 대하여

살피건대, 피고인이 저지른 원심 판시 각 범행은 피고인이 ㈜BPFV의 실질적 지배 · 운영자인 D과 공모하여 원심 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 BPFV과 사이에 용역대금을 부풀린 허위 용역계약을 체결한 후 그 부풀린 용역대금 1억 1, 000만 원을 D에게 현금으로 반환하는 방법으로 BPFV의 자금 1억 1, 000만 원을 횡령하고, 피고인이 ○○시장 경제특보로 재직하면서도 위 범죄사실 제2항 기재와 같이 D로부터 정치자금으로 제공받았던 이 사건 법인카드를 계속 사용하여 D로 하여금 그 사용대금을 결제하도록 함으로써 D로부터 합계 29, 613, 137원 상당의 뇌물을 수수한 것으로, 그 범행 경위와 내용, 수단과 방법 및 결과, 뇌물수수액수 등에 비추어 그 죄질이 중하다 할 것인 점, 특히 OO시장 경제특보의 지위에 있으면서 OO시장 C의 측근으로 불리던 피고인이 이 사건 뇌물수수 범행을 저지름으로써 공무원의 직무집행의 공정성과 불가매수성 및 청렴성에 대한 국민의 신뢰를 현저하게 훼손하여 그 비난가능성이 높은 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다 .

반면, 피고인이 원심 및 당심법정에서 이 사건 업무상횡령 범행을 시인하였고 , 이 사건 뇌물수수 범행의 사실관계는 이를 시인하면서 자신의 잘못을 반성하고 있다고 진술하고 있는 점, 이 사건 업무상횡령 범행에 따른 실질적인 경제적 이득은 D가 취득하였고, 피고인이 취득한 경제적 이득은 없거나 미미한 것으로 보이는 점, 그런데도 피고인이 당심 변론종결 후 이 사건 업무상횡령 범행으로 인한 피해액인 1억 1, 000만원 전액을 실제 이득자인 D에 갈음하여 피해자 회사를 위하여 공탁함으로써 피해자 회사가 입은 재산적 손해는 회복된 것으로 보이는 점, 피고인이 이 사건 각 범행 이전에 아무런 전과가 없는 초범인 점, 피고인의 사회적 유대관계가 분명해 보이는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다 .

그와 같이 피고인에게 유리한 정상들과 불리한 정상들을 포함하여 원심 및 당변론과정에 나타난 여러 양형조건을 종합적으로 고려하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 다소 무거워 부당하다고 판단된다. 따라서 이 부분 피고인의 주장은 이유 있는 반면 이 부분 검사의 주장은 이유 없다 .

3. 결론

그렇다면, 원심판결 중 원심 판시 제1, 3죄 ( 업무상횡령죄, 뇌물수수죄 ) 부분에 대한 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 이 부분 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결을 선고하며, 원심판결 중 원심 판시 제2죄 ( 정치자금법위반죄 ) 부분에 대한 피고인 및 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

【 원심판결 중 판시 제1, 3최에 대하여 다시 쓰는 판결 이유기 범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실과 증거의 요지는, 원심판결의 증거의 요지란에 ' 1. 당심증인 D의 일부 법정진술 ' 을 추가하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다 .

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조 ( 업무상횡령의 점, 피고인에게는 업무상 보관자의 신분이 없으므로 형법 제33조 단서, 제50조에 의하여 형법 제355조 제1항 소정의 단순 횡령죄에 정한 형으로 처벌, 징역형 선택 ), 형법 제129조 제1항 ( 뇌물수수의 점, 포괄하여, 징역형 선택, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제2항에 따라

벌금형을 병과 )

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 ( 죄질이 더 무거운 판시 뇌물수수죄에 정한 징역형에 경합범가중 )

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호 ( 위에서 살펴본 유리한 정상 참작 )

1. 노역장유치

형법 제70조, 제69조 제2항

1. 추징

형법 제134조 후문 ( 판시 뇌물수수죄에 대하여 )

1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유

1. 법률상 처단형의 범위

가. 징역형

징역 1월 ~ 징역 3년 9월

나. 벌금형 : 벌금 29, 613, 137원 ( = 수뢰액 29, 613, 137원 × 2 × 1 / 2 ) ~ 벌금 74, 032, 842원 ( = 29, 613, 137원 × 5 × 1 / 2, 원 미만은 버림 )

2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 ( 징역형에 대하여 )

가. 뇌물수수죄

[ 권고형의 범위 ] 뇌물수수 > 제2유형 ( 1, 000만 원 이상 ~ 3, 000만 원 미만 ) [ 특별양형인자 ] 없음

[ 권고형의 범위 ] 징역 1년 ~ 3년 ( 기본영역 )

나. 업무상횡령죄

[ 권고형의 범위 ] 횡령 · 배임군 〉 제2유형 ( 1억 원 이상 ~ 5억 원 미만 )

[ 특별양형인자 ] 상당 부분 피해 회복된 경우 ( 감경요소 )

[ 권고형의 범위 ] 징역 6월 ~ 2년 ( 감경영역 )

다. 다수범죄 처리기준에 따른 최종 형량 권고 범위 : 징역 1년 ~ 4년 ( 기본범죄인 판시 뇌물수수죄의 형량범위 상한에 다른 범죄인 판시 업무상횡령죄의 형량범위 상한의 1 / 2을 합산 )

3. 선고형의 결정

앞서 본 파기사유와 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 피고인이 저지른 이 사건 업무상횡령 및 뇌물수수의 각 범행의 경위와 내용, 수단과 방법 및 결과, 범행 후의 정황 등 원심 및 당심 변론과정에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다 .