2014다36153 제3자이의

별지 원고 명단 기재와 같다.

주식회사 에이치에프씨

대명대부 주식회사

(변경 전 상호 : 대명디아인 주식회사, 디엠홀딩스 주식회사)

서울고등법원 2014. 4. 17. 선고 2013나33012 판결

2014. 9. 4.

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원심은, 원고들과 K을 포함한 서울 서초구 M 지상 18세대 규모의 구 N빌라 각 세대의 소유자 18명(이하 '원고들 등이라고 한다)이 구 N빌라를 철거한 후 그 부지에 19세대 규모의 새 공동주택(이하 '신 N빌라'라고 한다)을 신축한 사실, 피고가 2009. 3. 6. K을 상대로 근저당권설정등기청구권을 피보전권리로 하여 서울중앙지방법원 2009카 합311호로 원심 판결의 별지 기재 부동산(이하 '701호'라고 한다)에 관하여 부동산처분 금지가처분결정을 받았고, 그 가처분결정에 따른 등기의 촉탁으로 2009. 3. 10, 701호에 관하여 K 명의의 소유권보존등기가 마쳐짐과 동시에 부동산처분금지가처분등기가 마쳐진 사실, 피고가 2009. 9. 1. 701호에 관하여 채무자를 K으로 하는 공동근저당권설 정등기를 마친 후 위 공동근저당권에 기한 부동산임의경매신청을 함으로써 경매절차가 개시된 사실을 인정한 다음, 원고들 등이 신 N빌라를 신축하면서 그 중 18세대는 추첨 결과에 따라 원고들 등의 단독소유로 하고, 남은 1세대인 701호는 공유하기로 약정하였으므로 701호는 원고들 등의 공유이고, 원고들은 공유물인 701호에 대한 보존행위로서 위 가처분결정에 기한 집행과 위 공동근저당권에 기한 임의경매의 불허를 청구한다는 원고들의 주장에 대하여, 원고들 등이 701호를 공유하기로 약정하였다는 점을 인정할 증거가 부족하고, 오히려 원고 B, H를 제외한 나머지 원고들이 K을 상대로 제기한 701호 중 45,277/47,940 지분에 대한 소유권보존등기말소등기청구 소송의 항소심에서 원고들 등이 701호를 공유하기로 약정하였다고 인정할 증거가 부족하다는 이유로 패소하였고, 그 무렵 그 판결이 확정된 사실, 원고 A 등이 K 등을 공정증서원본불실기재 등의 혐의로 고소한 형사사건의 수사기관에서 원고 A 등이 '원고들 등이 추첨을 하여신 N빌라 19세대 중 18세대의 소유자를 정하고, 남은 701호는 분양할 것인지 공유지분으로 남겨둘 것인지를 결정하지 못한 가운데 피고가 701호가 K의 소유라며 이에 대한 부동산처분금지가처분을 신청하였다.'라고 진술한 사실이 인정될 뿐이라는 이유로 이를 배척하였다.

2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 선뜻 수긍하기 어렵다.

가. 신축건물의 소유권은 원칙적으로 자기의 노력과 재료를 들여 이를 건축한 사람이 원시적으로 취득하는 것이나, 건물신축도급계약에서 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다. 이때 신축건물이 집합건물로서 여러 사람이 공동으로 건축주가 되어 도급계약을 체결한 것이라면, 그 집합건물의 각 전유부분 소유권이 누구에게 원시적으로 귀속되느냐는 공동 건축주들 사이의 약정에 따라야 하고(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다66990 판결 등 참조), 그러한 약정이 없으면 특별한 사정이 없는 한 공동 건축주들에게 공유의 형태로 원시적으로 귀속한다고 보아야 할 것이다.

나. 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

1) 원고들 등 18명은 구 N빌라를 철거하고 신 N빌라를 신축함에 있어 추첨으로 신N빌라의 각 전유부분에 대한 소유자를 정하기로 약정하고, 그 약정에 따라 위 각 전유부분을 원시취득할 구분소유자를 결정하였는데, 신 N빌라 19세대 중 701호를 제외한 18세대에 관하여 해당 구분소유자가 결정되었다.

2) 위와 같은 과정에서 K은 신 N빌라 중 603호에 대한 구분소유자로 결정되었고, 그 후 위 603호가 신축됨에 따라 이를 원시취득하였다. 피고는 신 N빌라 603호에 대하여도 부동산처분금지가처분결정을 받은 후, 소유권보, 존등기, 공동근저당권설정등기를 마쳤고, 그 후 위 603호는 공동근저당권의 실행으로 타에 낙찰되었다.

3) 신 N빌라 신축에 관한 수급인인 주식회사 에이치에프씨 작성의 "M 각 세대별 건축비 잔금"(기록 325쪽)에 원고들 등이 원시취득한 신 N빌라의 해당 세대와 해당 분담 금 등이 기재되어 있는데, 701호에 관하여는 해당 소유자가 공란으로 되어 있다(위 서류에 기재된 원고들이 원시취득한 해당 세대와 원고들이 거주하거나 거주하였던 주거지가 일치한다).

4) 한편 피고는 2009. 9. 28. 원고들 등 측에게 701호가 K의 단독소유로 소유권보존등기가 된 것은 착오에 의한 것으로 빠른 시일 내에 정정해 줄 것을 확인하고, K의 지분에 한하여 담보권이 있다는 내용의 확인서(갑 제3호증의 1)를 작성해주었다.다. 위 사실 및 그로부터 유추할 수 있는 다음과 같은 사정, ① 원고들 등은 약정에 따라 신 N빌라 중 18세대의 해당 원시취득자를 정하였는바, 원고들 등이 위와 같이 18세대에 관한 해당 원시취득자를 정하면서도 신 N빌라는 19세대이고 원고들 등은 18명이어서 남을 수밖에 없는 1세대인 701호의 소유관계나 처분방법에 관하여 아무런 약정을 하지 않았다는 것은 상당히 이례적인 점, ② 위 수사기관에서의 원고 A 등의 위 진술은 701호의 소유관계나 처분방법에 관한 아무런 약정이 없었다는 것이 아니라 오히려 원고들 등이 공유지분을 가지고 있음을 전제로 701호의 처분방법을 결정하지 못한 사이에 위 부동산처분금지가처분결정이 있었다는 취지로 보이는 점, ③ K은 위에서 본 바와 같은 신 N빌라 각 전유부분의 해당 원시취득자를 결정하는 과정을 통하여 603호를 배정받았는데, 다른 사람들과 달리 한 세대를 더 배정받아야 할 특별한 사정이 있어 보이지 않는 점, ④0 701호가 K의 단독소유가 되었다고 볼 만한 정황이 없고(피고가 일방적으로 701호가 K의 소유라고 주장하며 부동산처분금지가처분신청을 한 사정이 인정될 뿐이다), 피고 또한 원고들 등이 701호를 공유하기로 약정한 사실이 없다고 주장하면서 원고들의 주장을 단순히 부인만하고 있을 뿐 701호가 K의 소유라고 적극적으로 주장하거나 그에 관한 증거를 제출하지 않고 있는 점 등을 종합하면, 원고들 등이 묵시적으로라도 701호를 공유하기로 약정한 사실이 있다고 볼 여지가 충분하다.

라. 그럼에도 원심은 이와 달리 그 판시 증거만으로 원고들 등이 701호를 공유하기로 약정하였음을 인정할 증거가 부족하다고 보아 원고들의 주장을 배척하였는바, 이러한 원심의 판단에는 원고들 등이 신 N빌라 중 18세대의 원시취득자를 정하면서 701호에 대한 원시취득자를 정하지 않았다면 그 이유는 무엇인지, K이 다른 공동 건축주와 달리 603호 외에 701호까지 원시취득할 만한 특별한 사정이 있었는지, 위 부동산처분 금지가처분 신청 당시 701호가 K의 소유라는 점을 소명하기 위하여 제출된 자료가 무엇인지, 원고들 주장의 청구원인 속에 원고들 등이 701호를 공동으로 신축하였기 때문에 701호가 원고들 등의 공유라는 주장도 포함되어 있는지 등에 관하여 심리를 다하지 아니한 채 사실인정을 한 잘못이 있다고 할 것이다(한편 피고는 관련 민사사건의 판결을 언급하고 있으므로 서울중앙지방법원 2009가단387367 판결 등의 기판력도 검토할 필요가 있음을 지적해둔다).

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장대법관김용덕