검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지 검사가 제출한 증거 및 원심 증인들의 진술, 특히 증인 K의 진술에 의하면, J은 2005. 6. 1. 피고인 등에게 공소사실 기재 토지를 매도하는 계약을 체결하였다가 그 직후 이를 해제하였고, K는 2005. 6. 10.경 이를 피고인에게 알렸음에도(즉 피고인은 그 즈음 위 토지의 매수가 불가능해졌다는 것을 알았음에도), 피고인은 공소사실 기재 일시에 피해자로부터 토지 대금 명목의 돈을 받은 사실, 피고인은 위와 같이 받은 돈을 그 즉시 다른 용도에 사용한 사실이 인정되므로, 피고인에게는 편취의 범의가 있었다.

그럼에도 이와 달리 보아 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 판 단

가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2005. 4.경 이천시 D에 있는 E 부동산 사무실에서, 피해자 F에게 “경기도 여주군 G, H 답 5,402㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 공동으로 매입하면 이를 되팔아 이익금을 나누어 주겠다”고 거짓말을 하였다.

그러나, 사실은 피고인은 위 토지를 매수하고 되팔아 이익이 생기더라도 정상적으로 그 이익을 배분할 의사나 능력이 없었다.

피고인은 위와 같이 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 토지대금 명목으로 위 부동산사무실 경리직원인 I 명의 계좌로 2005. 6. 7. 2,400만 원, 2005. 6. 9. 1,000만 원, 2005. 6. 14. 1,000만 원, 2005. 6. 15. 4,000만 원을 교부받아 합계 8,400만 원을 교부받았다.

나. 원심의 판단 피고인 및 변호인은 피해자로부터 8,400만 원을 받은 사실은 인정하면서도, 이 사건 토지에 대하여 실제로 매매계약이 이루어졌으므로 피고인에게 이 사건 토지를 매수할 능력과 의사가 있었고, 매매계약이 해제된 이후에는 돌려받은 위약금...