보충역으로 편입된 자의 가동연한

보충역에 편입된 자라 하더라도 병역법 제59조 에 의하면 일정기간 방위병으로 복무하도록 되어 있으므로 이 기간은 일실수입의 산정을 위한 장래의 가동연한에서 제외되어야 한다.

병역법 제59조 , 민법 제750조

원고 1 외 6인 소송대리인 변호사 박세경

피고 소송대리인 변호사 유재방

서울고등법원 1980.3.20. 선고 78나2806 판결

(1) 원고 1과 피고사이의 피고 패소부분에 관한 원심판결 중 위자료 부분(금 150,000원 및 이에 대한 1978.6.26부터 완제에 이르기까지 연 5푼 비율의 금원 부분)을 제외한 부분을 파기하고, 이 사건 부분을 서울고등법원으로 환송한다.

(2) 원심판결 중 원고 1의 위자료 부분 및 나머지 원고들에 대한 피고의 상고를 모두 기각한다.

(3) 상고기각 부분에 대한 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

(1) 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

(가) 원심판결의 설시이유에 의하면, 원심은 원고 1의 일실이익을 산정함에 있어서 그 거시의 증거를 종합하여 원고 1은 (생년월일 생략)의 한국인 남자로서 본건 사고 당시 소외 천호물산주식회사의 전기기술자로 종사하다가 본건 사고를 당하여 1978.10.6 퇴직한 사실, 동 원고와 같은 나이의 한국인 남자의 평균여명이 49년이며, 통상 전기공이나 일용노동은 55세까지 가동할 수 있는 사실 및 동 원고의 월간 일실 손해액이 금 80,982원 50전인 사실을 각 확정한 다음 동 원고가 근무처인 천호물산주식회사에서 퇴직한 1978.10.6부터 가동연한인 55세까지 402개월간 근로에 종사할 수 있었을 것으로 보고 위 기간동안의 가득수입액에서 월 5/12푼의 중간이자를 공제한 금 18,898,537원을 동 원고의 소극적 손해액으로 산정하였다.

그러나 병역법 제2조 에 의하면 대한민국 국민인 남자는 특단의 사정이 없는 한 모두 병역에 복무할 의무를 부담하고 있고, 같은 법 제59조 에 의하면 보충역에 편입된 자라 하더라도 일정한 기간 방위병의 복무를 하도록 되어 있는 바, 기록에 의하면 원고 1은 본건 사고당시까지 병역의무를 마치지 아니하였음을 자인하고 있을 뿐만 아니라 (원고 소송대리인의 1979.6.26자 준비서면 (4)항) 그밖에 동 원고가 병역의무를 면제받았음을 인정할 자료가 없으므로 동 원고의 장래일실수입을 산정함에 있어서는 마땅히 병역에 복무할 기간은 이를 장래의 가동연한에서 제외하였어야 할 것임에도 불구하고, 원심이 이를 제외하지 아니하고, 동 원고의 퇴직일로부터가 가동연한 55세까지의 전기간을 가동기간으로 잡아 그의 일실손해액을 산정한 것은 병역법 및 손해액 산정에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 잘못을 범한 것이라 아니할 수 없다 .

그렇다면 이 점에 관한 상고논지는 이유있으므로 원심판결의 원고 1의 소극적 손해액산정 부분은 나머지 상고이유를 판단할 필요없이 파기를 면하지 못할 것이다.

(나) 원심판결이 인용한 원고들의 위자료 부분에 관하여는 상고이유의 기재가 없으므로 이 부분 상고는 이유없다.

(2) 따라서 원고 1과 피고 사이의 피고 패소부분에 관한 원심판결 중 위자료 부분을 제외한 부분은 나머지 상고논지에 대한 판단을 생략하고 이 부분을 파기하여 이 사건 부분을 원심법원에 환송하고, 원고 1의 위자료 부분 및 나머지 원고들에 대한 상고를 모두 기각하며, 상고기각 부분에 대한 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.