제주지방법원 2011.5.4.선고 2009구합878 판결

가. 피고는 1997. 1.경부터 같은 해 7.경까지 제주도의 오름에 대한 현황파악과 개발 에 따른 송이채취, 시설물 설치, 도로개설 등 오름의 훼손에 대한 보존·관리방안을 마 련하기 위하여 '제주 오름 현황조사'를 실시하였고, 항공사진에서 그 형태가 어느 정도 오름으로서의 형태를 갖는 것에 대해서는 현지 재확인조사를 실시하여 그 내용물을 포 함한 지질학적 구성요소를 확인한 후 오름의 가부를 판정하는 방법을 취하여 제주 전 역에 368개의 오름이 있음을 확인하면서 원고 소유의 별지1, 2 목록 기재 각 토지들 ( 이하 '이 사건 토지들'이라 한다) 이 인접한 제주시 봉개동 165 일대의 오름을 '고냉이 술오름'으로 확인하였고, 그 후 1999. 4.경부터 같은 해 11.경까지 진행한 절대 상대보 전지역으로 지정되지 않은 오름에 대한 조사과정에서도 '고냉이술오름' 을 오름으로 확 인하였다.

나 . 피고는 제주의 대표적 자연자원인 오름의 생태적 가치( 동 ·식물의 서식처 제공, 지하수의 함양 및 유지 등 )를 보전하고 , 오름의 변형이나 훼손을 방지하기 위하여 2000년경에 '제주 오름의 보전·관리방안' 을 수립하여 제주의 오름을 체계적으로 보전, 관리하고 있다.

다. 2002. 1. 26. 제주국제자유도시특별법이 제정되면서 피고는 2002. 4.경부터 2003. 12.경까지 국토연구원에 제주도의 효율적인 토지이용 및 관리체계 개선 방안에 대한 연구용역을 의뢰하였고 , 그 연구보고서를 토대로 2003. 8. 1.부터 같은 달 30.까지 제 주도 도시지역내 절대 상대보전지역 변경 지정에 대한 주민 공람을 실시하였다.

라. 위 과정을 거쳐 피고는 2004. 10. 27. 제주국제자유도시특별법(2006. 2. 21. 법률 제7849호로 페지되기 전의 것, 이하 '제주특별법'이라 한다) 제27조, 제28조에 따라 제 주도의회의 동의를 얻어 제주도고시 제2004-45호로 제주시 봉개동 165 일대를 아래와 같은 사유로 절대보전지역 또는 상대보전지역으로 지정( 이하 ' 이 사건 1차 처분'이라 한다 )하였는데, 위 절대보전지역에 원고 소유의 이 사건 토지들이 포함되었다.

○ 절대보전지역 및 상대보전지역은 제주특별법 제27조, 제28조의 규정에 의하여 지정되

는 법정지역으로서 종전의 제주도개발특별법에 의거 절대, 상대보전지역을 1/25,000

지형도에 지정 관리하고 있으나 , 도면이 세분화되지 않아 행위허가 및 관리업무에 적

정을 기하지 못하여 민원이 발생하고 있으며, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률이

2003. 1. 1. 시행됨에 따라 기존의 토지이용 및 관리체계의 전면 개편과 제주특별법

개정으로 인한 제주국제자유도시 체제하에서의 도시관리제도의 재검토가 불가피하여

위와 같은 제도와 여건의 변화에 따라 도시지역내 불합리하게 지정된 절대, 상대보전

지역을 재정비하여 재산권 행사제약 등 도민불편사항을 해소하고 보전지역으로 지정

되지 않은 오름, 하천, 해안지역을 추가 지정함으로써 선보전 후개발원칙에 의한 난개

발을 방지하여 우리도의 천혜의 자연을 보전하고자 하는 것임.

마. 이에 원고는 2004. 12.경 '고냉이술오름은 예부터 오름이라고 불려온 적이 없고, 각종 문헌에도 오름으로 나타나 있지 않은데도 피고가 자의적으로 오름이라고 명한 것 이며, 오름의 특성인 분화구와 송이가 없고 지표가 진흙으로 되어 있는 등 오름이 아 니므로 절대보전지역 지정을 해제하여야 한다' 는 취지의 의견서를 피고에게 제출하였 다.

바. 제주도 도시계획위원회 제1소위원회는 2005. 10. 12.경 이 사건 토지들 일대에 대한 현지조사를 실시하여, 2005. 10. 13. '고냉이술오름 중 경작지, 집단묘지, 초지 조 성지는 상대보전지역으로 조정이 필요하고 자연상태 임야지는 절대보전지역으로 존치 시켜야 한다'는 조사결과를 발표하였고, 이에 따라 피고는 2005. 12. 28. 제주도고시 제2005-69호로 이 사건 토지들 중 별지2 목록 기재 각 토지들을 절대보전지역에서 상 대보전지역으로 변경하여 지정(이하 ' 이 사건 2차 처분'이라 한다)하였다.

사 . 원고를 비롯한 고냉이술오름 주변 토지소유자들은 2005.경부터 피고에게 고냉이 술오름 주변에 대한 절대 상대 보전지역의 지정을 취소할 것과 고냉이술오름 지정에 대한 자료를 요구하는 등의 민원을 수차례 제기하였다.

아. 원고는 2009. 8. 6. 피고에게 이 사건 토지들에 대하여 절대보전지역 또는 상대 보전지역으로 지정한 근거에 대하여 정보공개를 요청하였고, 이에 대하여 피고는 2009. 8. 14. 이 사건 토지들 주변이 오름으로 조사되어 2004. 10. 27.자로 절대 상대보 전지역으로 지정 고시되었다고 회신하였다.

[인정근거] 다툼없는 사실, 갑 제1 내지 10호증( 가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함), 을 제1호증, 을 제4 내지 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부에 대한 판단

가. 당사자들의 주장

1) 원고의 주장

이 사건 토지들이 절대 상대보전지역으로 지정된 것은 위 토지들 인근에 고냉이 술오름이 있기 때문이다. 그러나 고냉이술오름이라는 명칭은 '제주의 오름'이라는 책자 가 1997년 발간되기 전에는 없었던 명칭이고, 오히려 이 지역은 과거 '뒷버으네 동산' 으로 불려지던 곳이었으며, 고냉이술오름은 분화구가 없고, 그 주변 토지 일대가 일반 진흙으로 구성되어 있으며, 화산쇄설물인 송이 등을 찾아볼 수 없는 등 오름으로서의 특성을 갖추지 못하고 있어 오름으로 볼 수 없다. 피고는 오름의 요건을 갖추지 못한 고냉이술오름을 오름으로 규정한 후 그 주변의 이 사건 토지들의 소유권을 제한하고 있는바, 이 사건 1, 2차 처분은 그 위법이 중대 명백하여 무효라고 할 것이다.

2) 피고의 주장

피고는 1996. 4. 30. 발행된 '제주시 옛지명'이라는 책자를 근거로 고냉이술오름 에 대한 탐문조사 및 현지조사를 실시하여 1997. 12. 23. '제주의 오름'이라는 책자를 발행하면서 '뒷버으네 동산' 을 고냉이술오름으로 명명하였다. 고냉이술오름은 원형오름 으로서 실제 화산분출물로 형성된 봉우리가 있었으나 화구안에는 소형 둔덕들인 화구 구로 메워져 있고 화구구들 사이에는 경작 등의 용도로 개간이 이루어짐으로써 오름의 화산구가 훼손되어 육안으로 화산구의 형태를 갖고 있지 않은 것으로 보이나 실제로는 대형 분화구를 가지고 있으며 , 화산쇄설물로 구성되는 등 오름의 지질학적 성격을 지 니고 있다. 또한, 반드시 오름에 해당하지 않더라도 자연경관 등의 보전을 위하여 보전 지역을 지정할 수 있다. 피고는 고냉이술오름 주변의 자연경관을 보전하기 위하여 제 주특별자치도 의회의 동의를 얻어 이 사건 1, 2차 처분을 하였던 것이므로 위 각 처분 에는 하자가 없다.

나. 관계법령

별지3 관계법령 기재와 같다 .

다. 인정사실

1) 이 법원의 감정인 윤0, 윤0효에 대한 각 감정결과는 아래와 같다.

가 ) 감정인 윤0의 감정결과

① 고냉이술 일대의 지질은 하위로부터 상위로의 순서로 파호에호에 용암인 고냉이술 용암과 하성퇴적층인 탐라층 및 이들을 관입한 현무암질 암맥으로 구성되어 있으며, 화산폭발 에 의하여 퇴적된 분석, 화산탄 등 화성쇄설물로 이루어져 있지 않다 .

② 고냉이술은 해안지대에서 중산간지대로 지형경사도가 급격히 변하는 계단상 지형 에 위치한 구릉이며 , 분지형 저지대는 분화구가 아니고 함몰지이다. 이 함몰지는 4개의 소함몰 지에 의하여 형성된 것으로, 대환상 산릉에 둘러싸인 3개의 소함몰지와 소환상 산릉에 둘러싸 인 1개의 소함몰지이다 .

③ 분지형 저지대 내에 있는 화구구라고 하는 소산체는 산릉의 정상에 침식에 대한 저항이 강한 암맥이 분포하고 있어 산릉을 이루고 있는 것이며 화구구가 아니다.

④ 고냉이술은 응회환도 아니고 분석구도 아니므로 기생화산이 아니며 오름에 해당되 지 않는다 .

나 ) 감정인 윤0효의 감정결과

① 고냉이술 일대의 지질은 오래된 것으로부터 영평동현무암, 신안동현무암, 봉개동현 무암 및 분석으로 구성된다. 고냉이술오름의 남쪽 중산간지역에 영평동현무암과 신안동현무암 이 발견되고 위 오름의 대부분은 봉개동현무암과 분석으로 구성되어 있다.

1② 봉개동현무암은 아아 용암으로 주로 구성되며 , 용암켜 사이에 두터운 클링커를 협 재하고 있다.

③ 고냉이술오름은 산정부에 외륜산등으로 둘러싸이는 넓은 분화구를 가지고, 그 내부 에는 분지형 함몰지인 여러 개의 피트 분화구를 가지는 육성 화산활동으로 만들어진 화산체이 고, 화산지형학적으로 하나의 독립된 소화산체로 만들어졌다.

④ 고냉이술오름의 남서단에 있는 칡오름 분석구는 클링커를 위주로 하는 분석과 이 들 사이에 협재된 용암덩어리로 구성된 분석구이다 .

2) 피고는 1997. 1.경부터 같은 해 7.경까지 제주도의 오름에 대한 현황을 조사한 후 같은 해 12.경 '제주의 오름'이라는 책자를 출간하면서 오름에 대하여 제주화산도상 에 산재해 있는 기생화산구라고 규정하면서, 이는 한라산체의 산록상에서 만들어진 개 개의 분화구를 갖고 있는 소화산체로, 분화구를 갖고 있고, 내용물이 화산쇄설물로 이 루어져 있으며 , 화산구의 형태를 갖추고 있는 것을 일컫는 것이라고 정의하였다. 그 후 에도 피고는 위와 같은 오름의 정의를 토대로 1999. 4.경부터 같은 해 11.경까지 실시 된 보전지역 미지정 오름 조사에서도 분화구를 갖고 있고, 화산쇄설물로 구성되어 있 으며, 형태가 화산구의 모양을 갖추고 있는 것을 오름이라고 규정하였다.

[인정근거] 갑 제6호증, 갑 제9, 10호증, 갑 제11호증의 5, 6, 갑 제12호증, 을 제10호 증, 감정인 윤0, 윤0효의 각 감정결과, 이 법원의 현장검증결과

라. 판단

1) 행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며 , 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관 하여도 합리적으로 고찰하여야 한다( 대법원 2006. 6. 30. 선고 2005두14363 판결 등 참조).

2 ) 위 기초사실에서 본 바와 같이 피고는 이 사건 토지들 주변의 고냉이술오름이 오름에 해당하여 이를 보전·관리할 필요가 있다는 이유로 이 사건 토지들에 대하여 절 대 상대보전지역으로 지정한 이 사건 1, 2차 처분을 하였는바, 고냉이술오름이 오름임 을 전제로 한 이 사건 1, 2차 처분에 중대 명백한 하자가 있는지 여부에 관하여 보기 로 한다.

가 ) 감정인 윤0효의 감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 오름은 사전 적으로 산의 제주 방언 또는 산봉우리의 제주 방언에 해당하고, 제주특별법 제27조, 제 28조에 규정한 기생화산과 반드시 일치하는 개념이라고 단정할 수도 없을 뿐만 아니 라, 제주특별법은 제27조 제1항, 제28조 제1항에서 '한라산, 기생화산, 계곡, 하천, 호 소 , 폭포, 도서, 해안, 연안, 용암동굴 등으로서 자연경관이 뛰어난 지역을 자연환경의 고유한 특성을 보호하기 위한 절대보전지역으로 지정할 수 있고, 기생화산, 하천, 계곡 , 주요 도로변, 해안 등 생태계 또는 경관보전이 필요한 지역을 자연환경의 보전과 적정 한 개발을 유도하기 위한 지역으로 지정할 수 있다' 고 규정하고 있는바, 위 규정에서 언급하고 있는 기생화산, 하천, 계곡 등은 제주의 자연경관 또는 자연환경을 대표적으 로 명시한 것이라 할 것이고 , 그에 따라 보전지역으로 지정될 대상의 선정 또한 행정 청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 위와 같은 법규정의 취지에 따라 오름 에 해당하는지 여부를 판단하여야 할 것이다.

나 ) 위 인정사실 및 을 제10호증의 기재, 감정인 윤 , 윤0효의 각 감정결과에 의하 면, 피고는 오름의 요소로 분화구, 화산쇄설물, 화산구의 형태를 규정하면서 고냉이술 오름의 지형·지질 특성에 관하여 제주시 지역에서 대규모의 수성화산체로 인정할 수 있는 유일한 응회환이고 응회환 분화구 내부가 응회환 자체의 분출물과 후기의 주변 기생화산체로부터의 후기 분출물에 의해 매몰되어 있는 형태이며, 화산체의 구성물질 대부분이 수성화산 쇄설성 퇴적층과 붉은 송이 및 일부 후차적으로 흘러나온 용암노두 로 구성되어 있는 것으로 조사한 사실, 그러나 고냉이술오름 일대가 수성화산체인 응 회환이 아닐 가능성이 있고, 피고는 그 조사 당시 이를 성인적으로 분류한 것이 아니 고 기저면이 넓은 화산체의 특성으로부터 형태학적으로 응회환으로 유추하여 조사한 것으로 보이는 사실, 감정인 윤0의 감정결과에는 고냉이술오름이 '제주의 오름' 책자에 기술된 바와 달리 응회환의 구조가 아니고, 하천에 의하여 퇴적된 하성퇴적층으로 구 성되어 있으며, 해안지대에서 중산간지대로 지형 경사도가 급격히 변하는 계단상 지형 에 위치하는 구릉에 불구하고 화산체의 형체를 이루지 않고 있으며, 그 분지형 저지대 는 분화구가 아니고 함몰지에 불과하다고 기술되어 있는 사실을 인정할 수 있다.

다 ) 그러나, 갑 제6호증, 갑 제11호증의 1 내지 6, 갑 제12호증, 을 제10호증의 각 기재, 을 제11호증의 1 내지 3의 각 영상 및 감정인 윤0효의 감정결과, 이 법원의 현 장검증결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 1997. 1.경부터 같은 해 7.경까지 제주 도의 오름에 대한 현황조사를 실시할 당시 항공사진으로 식별할 수 있는 오름을 대상 으로 피고의 지방직 공무원인 문0헌, 현식, 장진과 전문직 공무원인 강석 등이 참 여한 현지 조사반이 오름 현지를 탐방하여 조사하고, 관련 지형도를 확인하며 , 관련 분 야의 전문가에게 자문을 구하는 등의 방법을 통하여 고냉이술오름이 분화구, 화산쇄설 물 , 화산체의 형태를 갖고 있다고 보아 이를 오름으로 규정한 사실, ② 고냉이술오름 주변에는 현무암, 분석 등 화산암이 분포하고 있는 사실, ③ 제주도의 오름은 해안선에 서부터 한라산 정상부까지 다양하게 존재하고, 해발 200m 내지 600m 사이에 가장 많 이 분포하고 있으며, 해발 200m 부근의 중산간 지대에서 가장 높은 분포밀도를 보이 고 있어 지형 경사도가 변하는 계단상 지형에 위치한다고 하여 반드시 구릉이라고 단 정할 수 없는 사실, ④ 고냉이술오름은 주변보다 높은 산릉이 둘러싸고 있고, 그 내부 에 분지형 지형이 존재하는 등 화구의 흔적 또는 큰 분화구내에 용암이 고여있다가 지 하로 흘러가버린 용암연의 흔적이 남아 있는 사실, ⑤ 제주도에 분포하는 단성화산체 는 화산형태학 및 화산체 구성 물질(성인)에 따라 분화구를 가지지 않는 정상부가 둥 근 모양의 분석구, 원형 분화구를 가진 둥근 모양의 분석구, 한 방향으로 터진 말굽형 화구를 가진 분석구, 초승달형 분석구, 불규칙한 형태의 분석구, 타원형 분석구, 정상부 가 뾰족한 형태의 분석구, 순상화산, 응회환, 응회구, 마르, 용암동/용암원정구의 12가 지 유형으로 분류할 수 있는 사실, ⑥ 감정인 윤0의 감정결과에는 구체적인 지질 분석 자료가 첨부되어 있지 않고, 토지소유주들의 반대로 고냉이술오름 주변의 지질조사가 이루어지지 않은 사실, ⑦ 고냉이술오름의 기슭 자락으로 조경수가 식재되어 관리되고 있고, 오름의 내·외륜에는 삼나무와 곰솔이 조림되어 있으며, 암석지 등에는 예덕나무 와 자귀나무가 자라고 있고, 화구 외륜의 북사면은 2차 초지로 참억새가 군락을 이루 고 있으며, 전망대에서 주변 방풍림과 초지들을 조망할 수 있는 사실을 인정할 수 있 는바, 위 인정사실 및 위 법리를 종합하면, 피고가 고냉이술오름을 조사할 당시와 이 사건 1, 2차 처분을 할 당시에는 항공사진 등을 통하여 고냉이술오름의 형태를 조사한 후 직접 현장조사 등을 실시함으로써 이를 오름이라고 볼만한 충분한 근거가 있었던 것으로 보이고 고냉이술오름은 그 주변에 억새군락 등을 보유하고 주변 초지들을 조망 할 수 있는 자연경관을 보유하고 있으며 피고가 그 자연환경과 경관을 보전하고 추가 적인 경관의 훼손을 방지하기 위하여 건축물의 건축 등을 제한하고자 이 사건 토지들 에 대하여 절대보전지역 또는 상대보전지역으로 지정할 필요성도 있었던 것으로 보이 는바, 고냉이술오름이 오름이 아닌 것으로 명백하게 밝혀졌고 이에 대하여 다툼의 여 지가 없음에도 불구하고 피고가 이를 오름으로 판단한 후 제주특별법을 적용하여 이 사건 1, 2차 처분을 한 때에는 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 것이나, 앞서 본 바와 같이 고냉이술오름이 오름인지 여부에 관하여 여전히 다툼이 있고, 피고로서는 이를 오름이라고 판단할만한 근거도 있었다고 있었다고 보이므로, 설령 고냉이술오름 일대가 수성화산체인 응회환이 아니고, 고냉이술오름에 대한 지질조사 등을 거쳐 화산 쇄설물이 포함되어 있지 않은 사실이 밝혀진다고 하더라도 그와 같은 하자만으로 고냉 이술오름을 오름으로 판단하여 피고가 이 사건 1, 2차 처분을 한 데 대하여 중대하고 명백한 하자가 있다고 볼 수는 없다.

3. 결론

그렇다면 , 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판 결한다.