[원심 판시 피해자 AC에 대한 사기죄(2012고단2515 판시 제1죄)에 대하여] 원심판결을 파기한다....

1. 항소이유의 요지 원심의 형(징역 2년 6월에 집행유예 4년, 사회봉사 200시간)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심판결에는 다음과 같은 직권파기사유가 있다.

㉮전과 ㉯전과 08.5.16. 08.7.25. 08.10.31. 09.2.6. 10.12.31. 피해자 AC에 대한 사기죄 사기죄 판결확정(징역6월,집행유예2년) 피해자 AC에 대한 사기죄를 제외한 나머지 범죄 사기죄 판결확정(징역4월,집행유예2년) 범죄사실 : 07.1.23.~07.3.초순경 이 사건 범죄사실과 각 전과를 시간 순서대로 정리하면 다음과 같다

(“2010.”은 “10.”과 같이 간단하게 표현한다). 가.

원심은, 이 사건 범죄사실 중 일부인 피해자 AC에 대한 사기죄를 제외한 나머지 범죄에 대하여도 2010. 12. 31. 판결이 확정된 사기죄의 판결확정 전에 범한 죄로서 형법 제37조 후단, 제39조 제1항에 의하여 위 판결이 확정된 죄와 동시에 판결을 할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고하였다.

형법 제37조는 후단에서 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄’를 경합범으로 한다고 규정하고, 형법 제39조 제1항은 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하며 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다고 규정하고 있다.

위 각 조항의 문언, 입법취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 상당하다

대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948...