원심판결

중 유죄부분을 파기한다.

피고인을 징역 4년에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 1) 사실오인 피고인이 피해자 E에게 빌려준 돈(E의 채무를 대신 변제해 준 돈 1,530만 원)을 변제받는 차원에서 E와 합의하여 E 소유의 SM5 차량을 처분하여 그 대금을 취한 것이고, 피해자 G로부터는 차용을 한 것이 아니라 G가 5,000만 원을 투자한 것일 뿐인바, 이를 사기죄로 인정한 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2) 양형부당 원심의 형(징역 2년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사(양형부당) 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단 1) “금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄”는 형법 제37조 후단에서 정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제39조 제1항에 의하여 그 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하여야 한다. 한편 형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언 및 입법취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결 등 참조). 2) 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 피고인은 ① 2008. 4. 23. 청주지방법원에서 사기죄 등으로 징역 6월에 집행유예 4년을 선고받아 2008. 5. 1. 그 판결이 확정되었고, ② 2011. 6. 10. 창원지방법원에서 사기죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 2011. 12. 22. 그 판결이 확정되었다(이하 각 ‘① 전과’, ‘② 전과’라고...