조심2014중1469 (2014.07.23)

부가가치세법상 사업자란 계속적, 반복적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자를 뜻함

구 부가가치세법에서는 영리목적의 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자를 사업자라 하여 부가가치세 납세의무자로 규정하고 있는데, 여기서 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자란 부가가치를 창출하여 낼 수 있는 정도의 사업형태를 갖추고 계속적, 반복적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자를 뜻함

부가가치세법 제2조정의

2014구합9054 부가가치세등부과처분취소

이〇〇

〇〇〇세무서장

2015. 3. 31.

2015. 4. 28.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

청 구 취 지

피고가 0000. 0. 00. 원고에 대하여 한 2005년 제1기 부가가치세 000,000,000원의, 2005년 귀속 종합소득세 0,000,000원의 각 부과처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 0000. 0. 0.부터 서울 〇〇구 소재 〇〇〇〇고등학교의 교사로 근무하

고 있다.

나. 원고는 주택신축판매업에 대한 사업자등록을 하지 않은 상태에서, 0000. 00. 00.경 〇〇시 〇〇구 〇〇동 00번지 대 000㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)를 0억 원에 매수하여 0000. 00. 0. 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 마치고, 그 지상에 연면적 000㎡의 단독주택(이하 '이 사건 주택'이라 한다)을 신축한 다음, 이 사건 주택의 사용승인(사용승인일 : 0000. 0. 0.)을 받기 전인 0000. 0. 00. 김〇〇에게 이 사건 토지 및 주택을 합계 0억 원에 매도하였다.

다. 원고는 위와 같이 이 사건 토지 및 주택을 매도하고도 이 사건 토지 양도에 따

른 양도소득세만 신고・납부하였다.

라. 피고는 0000. 0. 0.부터 0000. 0. 00.까지 원고와 원고의 처 김〇〇, 원고 직장동료 이〇〇과 그의 처 권〇〇 등 8명에 대한 개인통합조사를 실시한 결과, 원고 등이 미등록 상태에서 주택신축판매업을 영위하면서 이 사건 토지에 이 사건 주택을 신축하여 그 사용승인 전에 이를 제3자에게 매도하면서 그로 하여금 건축주 명의를 변경 후 소유권보존등기를 마치게 하는 등의 '사기나 그 밖의 부정한 행위'로 소득세, 부가가치세 등을 포탈하였음을 이유로 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호 소정의 10년의 부과제척기간이 적용된다고 보아, 0000. 0. 00. 원고에게 이 사건 주택의 양도와 관련하여 2005년 제1기 부가가치세 000,000,000원, 2005년 귀속 종합소득세 00,000,000원을 각 경정・고지하였고, 0000. 0. 00. 원고에게 2005년 귀속 종합소득세를 0,000,000원으로 감액하는 것으로 경정・고지하였다(이하 위 부가가치세 000,000,000원의 부과처분 및 감액・경정으로 남은 2005년 귀속 종합소득세 0,000,000원의 부과처분을 통틀어 '이 사건 처분'이라 한다).

마. 이에 대하여 원고는 0000. 0. 00. 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 조세심판원은 0000. 0. 00. 위 심판청구를 기각하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3 내지 8호증, 을 제1 내지 7호증(가지번호 있는것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 원고는 원고와 원고의 가족들이 거주하기 위하여 이 사건 주택을 건축할 것일

뿐 사업성을 가지고 위 주택을 건축한 것이 아니므로 이 사건 주택의 양도와 관련하여 부가가치세 납세의무가 있는 '사업자'가 아니고, 같은 이유로 이 사건 주택 매도로 인하여 원고에게 발생한 소득은 사업소득이 아니다. 따라서 원고에게 부가가치세 및 종합소득세를 부과한 이 사건 처분은 위법하다.

2) 원고는 이 사건 토지 및 주택의 양도와 관련하여 사기나 그 밖의 부정한 행위로

국세를 포탈한 것이 아니므로, 원고에게는 무신고에 관한 부과제척기간 7년(국세기본법 제26조의2 제1항 제2호)이 적용되는바, 이 사건 처분은 그 대상이 된 소득세, 부가가치세를 부과할 수 있는 날로부터 7년이 경과된 이후에 부과된 것으로 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

앞서 든 증거들, 갑 제2호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은

사실들을 인정할 수 있다.

1) 원고는 0000. 0. 00.경 〇〇시 〇〇구 〇〇동 00번지 대 000㎡를 매수하여

그 지상에 단독주택을 신축하고 0000. 00. 00. 위 단독주택에 관하여 원고 명의의 소유권보존등기를 마친 후 그로부터 채 6개월이 지나지 않은 0000. 0. 00.경 위 대지와 주택을 이〇〇에게 매도하였다.

2) 원고는 0000. 00. 00.경에도 이 사건 토지를 0억 원에 매수하여 0000. 00. 0.

원고 명의의 소유권이전등기를 마쳤고, 건축주로서 이 사건 토지상에 이 사건 주택을 신축하는 건축허가를 받아 이 사건 주택을 신축하였다.

3) 원고는 0000. 0. 00.경 김〇〇에게 이 사건 토지 및 사용승인 전인 이 사건 주

택을 합계 0억 원(이 사건 토지 매매대금 0억 0,000만 원, 이 사건 주택 매매대금 0억 0,000만 원)에 함께 매도하면서, 이 사건 토지에 대한 매매계약서와 이 사건 주택에 대한 매매계약서를 별도로 작성하였다.

4) 원고는 위와 같이 김〇〇에게 이 사건 토지 및 주택을 매도하면서, 이 사건 주

택에 관하여 원고가 잔금지급기일로부터 한 달 이내에 이 사건 주택의 준공을 득하여 주고, 준공 후 6개월 동안 하자를 보수하여 주기로 특약하였다.

5) 김〇〇은 0000. 0. 00. 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤고, 같은

달 00. 건축관계자(건축주)변경신고를 한 후 같은 해 0. 0. 이 사건 주택에 관한 사용승인을 받아 같은 달 00. 소유권보존등기를 마쳤다.

6) 원고는 피고에게 양도소득세 과세표준 신고를 하면서 이 사건 주택에 관한 부

분은 제외한 채 이 사건 토지만 양도한 것처럼 신고하여 이 사건 토지에 대한 양도소득세만 신고・납부하였다.

7) 이 사건 토지 및 주택의 거래를 중개하였던 공인중개사 김〇〇는 0000. 0. 00.

피고에게 '중개 당시 이 사건 주택은 사실상 완공된 상태(들어가서 살 수 있을 정도)에서 매매중개를 하였다'라는 취지의 확인서를 작성하여 주었다.

8) 한편 원고의 처 김〇〇는 0000. 0. 00.경 〇〇시 〇〇구 〇〇동 00번지 대

000㎡를 매수하여 그 지상에 단독주택을 신축한 후 0000. 0. 00.경 이〇〇에게 그 토지 및 단독주택을 매도하였다.

9) 원고는 0000. 0. 0. 현 주소지인 '〇〇시 〇〇구 〇〇로000번길 00, 000동 0000호(〇〇동, 〇〇〇〇〇아파트)'에 전입하였다.

10) 원고는 0000. 0. 0.경 김〇〇으로부터 〇〇시 〇〇구 〇〇동 00번지 대 000

㎡를 0억 원에 매수하였다가 0000. 0. 00.경 노〇〇과 박〇〇에게 0억 0,000만 원에 매도하기도 하였다.

라. 판단

1) 원고가 '사업자'에 해당하는지, 원고에게 '사업소득'이 있는지 여부에 대한 판단

가) 구 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1

"항은 영리목적의 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자를 사업자라 하여 부가가치세 납세의무자로 규정하고 있는데, 여기서 '사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자'란 부가가치를 창출하여 낼 수 있는 정도의 사업형태를 갖추고 계속적이고 반복적인 의사로 재화 또는 용역을 공급하는 자를 뜻한다. 또한 소득세의 과세대상인 사업소득은 영리를 목적으로 독립된 지위에서 계속・반복적으로 행해지는 사회적 활동인 사업에서 발생하는 소득을 말한다.",또한 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 제6호, 같은 법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22034호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 제1호에 의하면, 사업소득에는 주택을 건설하여 판매하는 주택신축판매업에서 발생하는 소득이 포함되는바, 이때 부동산의 양도로 인한 소득이 소득세법상 사업소득인지 혹은 양도소득인지는 양도인의 부동산 취득 및 보유현황, 조성의 유무, 양도의 규모, 횟수, 태양, 상대방 등에 비추어 그 양도가 수익을 목적으로 하고 있는지 여부와 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 그 판단을 할 때에는 있어서는 단지 당해 양도 부동산에 대한 것뿐만 아니라, 양도인이 보유하는 부동산 전반에 걸쳐 당해 양도가 행하여진 시기의 전후를 통한 모든 사정을 참작하여야 한다.

나) 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고는 이 사

건 주택을 김〇〇에게 매도하기 전과 그 후에도 위 〇〇동 00번지 토지와 같은 동

00번지 토지를 매수하였다가 주택을 신축한 후 단기간에 다시 이를 제3자에게 매도한 점, ② 원고는 0000. 00. 0.경 또다시 이 사건 토지를 매수하여 그 지상에 이 사건 주택을 신축한 후 그 사용승인을 받기 며칠 전에 김〇〇에게 이 사건 토지 및 주택을 매도한 점, ③ 원고는 고가의 이 사건 주택을 신축하여 타에 처분하면서도 정작 원고 본인 명의로는 이를 전혀 보유한 적이 없는 점, ④ 원고는 이 사건 주택을 김〇〇에게 매도하면서 김〇〇에게 이 사건 주택의 준공을 득하여 주고, 그 하자보수까지 책임지기로 특약하였는데, 위 특약내용에 비추어 보았을 때 원고가 단순히 이 사건 주택의 소유자로서 이를 매도하였다고 보기 어려운 점, ⑤ 또한 원고는 노모, 처 김〇〇, 자녀들과 함께 거주할 목적으로 이 사건 토지를 구입하여 이 사건 주택을 신축하던 중 건축비용이 부족하게 되어 이를 매도하였다고 변소하나, 앞서 본 바와 같은 사정들 및 전업주부인 김〇〇도 원고가 이 사건 토지 및 주택을 김〇〇에게 매도한 0000. 0. 00.로부터 얼마 지나지 않은 0000. 0. 00.경 또다시 가족들과 거주할 목적이라며 위 〇〇동 00번지 토지를 구입하여 단독주택을 신축한 후 위 주택의 사용승인 전 이〇〇에게 위 토지 및 주택을 00억 0,000만 원에 매도하였던 사정에 비추어 보면 원고의 변소를 그대로 믿기 어려운 점, ⑥ 권〇〇 역시 원고가 이 사건에서 주장하는 바와 같은 내용을 주장하며 이 법원 0000구합000호로 종합소득세와 부가가치세 부과처분 취소소송을 제기하였으나, 이 법원은 0000. 00. 0. 권〇〇의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 이 판결이 그 무렵 확정된 점, ⑦ 원고는, 구 부가가치세법 시행규칙(2008. 4. 22. 기획재정부령 제12호로 개정되기 전의 것) 제1조 제2항이 정한 바에 따라 사업상의 목적으로 1 과세기간 중에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매하는 사업이어야 부동산 매매업에 해당하는데 원고의 경우에는 위 요건을 충족하지 못하였으므로 부가가치세 납세의무가 있는 사업자에 해당하지 않는다고 주장하나, 위 규정은 부동산매매업으

로 볼 수 있는 경우를 예시적으로 규정한 것에 불과하여 그 부동산 거래가 전체적으로 사업목적 하에 계속성과 반복성을 가지고 이루어진 이상 위 규정상의 판매횟수에 미달하는 거래가 발생하였다고 하더라도 그 과세기간 중에 있은 거래의 사업성이 부정되는 것이 아닌 점(대법원 2013. 2. 28. 선고 2010두29192 판결 등 참조) 등을 종합하여 보면, 원고가 이 사건 주택을 신축하여 매도한 행위는 수익을 목적으로 한 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성을 가지고 행하여진 것으로 볼 수 있으므로, 원고는 부가가치세법상 납세의무가 있는 사업자로서 이 사건 토지를 취득한 후 그곳 지상에 이 사건 주택을 신축하여 이를 매도하였고, 그로 인하여 발생한 소득은 소득세법상 주택신축판매업에서 발생한 것으로 볼 수 있다고 할 것이니, 이와 다른 전제의 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 부과제척기간에 대한 판단

가) 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호, 제47조의2, 같은 법 시행령 제12조의2

제1항의 규정에 의하면, 납세자가 조세범 처벌법 제3조 제6항 각 호에서 정한 '사기나 그 밖의 부정한 행위'로 국세를 포탈하거나 환급・공제받은 경우에는 국세 부과의 제척기간이 10년으로 연장되고, 아울러 위와 같은 행위로 법정신고기한까지 세법에 따른 국세의 과세표준 신고를 하지 아니한 경우에는 산출세액 등의 100분의 40에 상당하는 금액이 가산세로 부과된다. 이와 관련하여 조세범 처벌법 제3조 제6항에서는 '사기나 그 밖의 부정한 행위'란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적인 행위를 말한다면서 각호에서 이중장부의 작성 등 장부의 거짓 기장, 거짓 증빙 또는 거짓 문서의 작성 및 수취, 장부와 기록의 파기, 재산의 은닉, 소득‧수익‧행위‧거래의 조작 또는 은폐, 고의적으로 장부를 작성하지 아니하거나 비치하지 아니하는 행위 또는 계산서, 세금계산서 또는 계산서합계표, 세금계산서합계표의 조작, 조세특례제한법 제24조 제1항 제4호에 따른 전사적 기업자원관리설비의 조작 또는 전자 세금계산서의 조작, 그 밖에 위계에 의한 행위 또는 부정한 행위 등을 들고 있다.

조세범 처벌법 제3조 제1항, 제6항에 규정된 '사기나 그 밖의 부정한 행위'라 함은, 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말한다. 따라서 다른 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 않지만, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 않는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다 할 것이다. 이때 적극적 은닉의도가 객관적으로 드러난 것으로 볼 수 있는지 여부는 수입이나 매출 등을 기재한 기본 장부를 허위로 작성하였는지 여부뿐만 아니라, 당해 조세의 확정방식이 신고납세방식인지 부과과세방식인지, 미신고나 허위신고 등에 이른 경위 및 사실과 상위한 정도, 허위신고의 경우 허위 사항의 구체적 내용 및 사실과 다르게 가장한 방식, 허위 내용의 첨부서류를 제출한 경우에는 그 서류가 과세표준 산정과 관련하여 가지는 기능 등 제반 사정을 종합하여 사회통념상 부정이라고 인정될 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다

(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도13829 판결 등 참조).

나) 위 규정 및 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 앞서 본 사실관계에

의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건에서 문제되는 종합소득세, 부가가치세는 납세의무자가 스스로 과세표준과 세액을 신고함으로써 조세채무가 확정되는 신고납세방식이므로 납세의무자가 스스로 적법한 신고를 하지 않는 이상 과세관청으로서는 그 탈루사실을 포착하여 과세하기 어려운데, 원고는 이 사건 주택 신축, 양도에 따른 세금 신고를 하지 아니하였을 뿐만 아니라 사업자등록조차도 하지 아니한 점, ② 건축법상 건축주란 "건축물의 건축・대수선・용도변경, 건축설비의 설치 또는 공작물의 축조에 관한 공사를 발주하거나 현장 관리인을 두어 스스로 그 공사를 하는 자"를 의미하므로(건축법 제2조 제1항 제12호 참조) 스스로 완공한 건축물을 타인에게 양도하는 경우에는 건축주 명의변경의 여지가 없음에도, 원고는 이 사건 주택 신축, 양도에 따른 종합소득세, 부가가치세 등을 신고하지 않기 위하여 고가의 이 사건 주택을 신축하여 사실상 완공상태에서 하자보수책임까지 부담하면서 그 주택을 김〇〇에게 매도하면서도 매수인으로 하여금 건축주 명의를 승계하여 건축물 사용승인 및 소유권보존등기를 마치게 한 점, ③ 원고는 수익을 창출할 목적으로 이 사건 토지를 취득하여 그곳에 주택을 신축, 양도하는 주택신축판매업을 영위하였음에도 마치 이 사건 토지만 양도한 것처럼 별도로 이 사건 토지에 관한 매매계약서를 작성하고, 그 매매계약서만 과세관청에 제출함으로써 이 사건 토지에 관한 양도소득세만 신고・납부한 점, ④ 원고는 주택신축판매업을 영위하는 사업자임에도 세법상 요구되는 장부를 비치・기장하지 않음은 물론 이 사건 주택 신축에 관한 공사비 지출내역 등을 알 수 있는 영수증 등 증빙자료도 모두 폐기한 것으로 보이는 점 등을 위 법리에 비추어 보면, 원고의 행위는 단순히 세법상 요구되는 신고를 하지 않은 것에 그치는 것이 아니라, 종합소득세, 부가가치세 등을 포탈하겠다는 적극적 은닉의도가 객관적으로 드러난 것으로 볼 수 있다.

따라서 이 사건 부가가치세, 종합소득세에 대하여는 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호 소정의 10년의 제척기간이 적용된다고 할 것이므로, 이와 다른 전제의 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한

다.