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대법원 1993. 6. 8. 선고 91누11544 판결
[건축허가무효확인등][공1993.8.15(950),2026]
판시사항

가. 액화석유가스의안전및사업관리법 제7조 제2항 에 의한 액화석유가스충전사업 지위승계신고 수리행위가 행정처분에 해당하는지 여부(적극)

나. 액화석유가스충전사업양도의 무효를 주장하는 양도자가 양도행위의 무효를 구함이 없이 위 "가"항의 신고수리처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(적극)

다. 사실심변론종결 전에 건축공사를 완료하고 준공검사필증까지 교부받은 경우 건축허가처분의 무효확인을 소구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극)

판결요지

가. 액화석유가스의안전및사업관리법 제7조 제2항 에 의한 사업양수에 의한 지위승계신고를 수리하는 허가관청의 행위는 단순히 양도, 양수자 사이에 발생한 사법상의 사업양도의 법률효과에 의하여 양수자가 사업을 승계하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라 실질에 있어서 양도자의 사업허가를 취소함과 아울러 양수자에게 적법히 사업을 할 수 있는 법규상 권리를 설정하여 주는 행위로서 사업허가자의 변경이라는 법률효과를 발생시키는 행위이므로 허가관청이 법 제7조 제2항 에 의한 사업양수에 의한 지위승계신고를 수리하는 행위는 행정처분에 해당한다.

나. 허가관청의 사업양수에 의한 지위승계신고의 수리는 적법한 사업의 양도가 있었음을 전제로 하는 것이므로 사업의 양도행위가 무효라고 주장하는 양도자는 민사쟁송으로 양도행위의 무효를 구함이 없이 막바로 허가관청을 상대로 하여 행정소송으로 위 신고수리처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다.

다. 건축허가처분이 당연무효라 하더라도 허가처분을 받은 자가 원심변론종결 전에 건축공사를 완료하고 준공검사필증까지 교부받았다면 건축허가처분의 무효확인을 받아 건물의 건립을 저지할 수 있는 단계는 지났다고 할 것이므로 허가처분의 무효확인을 소구할 법률상 이익이 없다.

원고, 상고인

주식회사 한일가스

피고, 피상고인

장승포시장

주문

원심판결 중 액화석유가스충전사업 지위승계허가처분 무효확인청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.

원고의 나머지 상고를 기각하고, 이 상고 기각 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유

상고이유에 대하여 본다(보충상고이유서는 상고이유서 제출기간이 경과된 이후에 제출된 것이므로 상고이유를 보충하는 범위 내어서 판단한다).

1.액화석유가스충전사업 지위승계허가처분에 관한 상고이유에 대하여

가. 액화석유가스의안전및사업관리법 제3조 제1항 , 제4항 에는 액화석유가스충전사업을 하고자 하는 자는 서울특별시장, 직할시장 또는 도지사의 허가를 받아야 하며, 그 허가의 기준 및 대상범위는 대통령령으로, 시설기준 및 기술기준은 동력자원부령으로 정하도록 규정되어 있고, 제4조 (1991.11.30. 법률 제4412호로 개정되기 전의 것. 이하 같음)에는 같은 조 각호에 해당하는 자는 위 허가를 받을 수 없다고 규정되어 있으며, 한편 제7조 에는 위 충전사업의 양도가 있는 경우에는 양수자가 사업자의 지위를 승계하되 양수자는 동력자원부령이 정하는 바에 의하여 그 승계사실을 허가관청에 신고하여야 하며, 이 경우 제4조 가 준용되어 제4조 각호 에 해당하는 사람은 충전사업을 양수할 수 없도록 규정되어 있고, 같은법시행규칙 제10조 (1990.6.22. 동력자원부령 제112호로 개정되기 전의 것)에는 법 제7조 제1항 의 규정에 의하여 사업자 등의 지위를 승계한 자는 7일 이내에 별지 제10호 서식의 지위승계신고서에 지위승계사유서를 첨부하여 허가관청에 제출하여야 한다고 규정되어 있다.

나. 위 규정의 취지를 모아 보면, 신규의 충전사업 허가신청에 대하여는 허가관청이 대통령령이 정한 허가기준에 합치하는가의 여부와 신청인이 위 법 제4조 각호 에 해당하는가의 여부를 조사하여 위 허가기준에 합치하고 신청인이 위 법 제4조 각호 에 해당하지 아니하는 경우 허가를 해 주는 것이지만, 위 충전사업의 양도에 의한 지위승계신고에 대하여는 그 사업이 이미 위 허가기준에 합치하고 있는 것이기 때문에 적법한 사업의 양도가 있었음을 전제로 양수자가 위 법 제4조 각호 에 해당하는가의 여부만 심사하여 이에 해당하지 아니하는 경우 그 신고를 수리하여 양수자로 하여금 적법하게 위 사업을 할 수 있도록 하고 있는 것이므로, 위 법 제7조 제2항 에 의한 사업양수에 의한 지위승계신고를 수리하는 허가관청의 행위는 단순히 양도, 양수자 사이에 이미 발생한 사법상의 사업양도의 법률효과에 의하여 양수자가 그 사업을 승계하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라, 신규허가가 신청인으로 하여금 적법히 위 사업을 할 수 있는 법규상의 권리를 설정하여 주는 행위인 것과 마찬가지로 실질에 있어서는 양도자의 사업허가를 취소함과 아울러 양수자에게 적법히 위 사업을 할 수 있는 법규상의 권리를 설정하여 주는 행위로서 사업허가자의 변경이라는 법률효과를 발생시키는 행위라고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 허가관청이 위 법 제7조 제2항 에 의한 사업양수에 의한 지위승계신고를 수리하는 행위는 행정처분에 해당한다고 할 것이다.

또한 허가관청의 사업양수에 의한 지위승계신고의 수리는 적법한 사업의 양도가 있었음을 전제로 하는 것이므로, 위 사업의 양도행위가 무효라고 주장하는 양도자는 민사쟁송으로 그 양도행위의 무효를 구함이 없이 막바로 허가관청을 상대로 하여 행정소송으로 위 신고수리처분의 무효확인을 구할 법률상의 이익도 있다고 할 것이다.

다. 그런데 원심은 위와 달리 액화석유가스충전사업의 허가를 받은 자가 그 사업을 양도하면 그 양수자가 양도자의 지위를 당연히 승계하는 것이고, 허가관청이 위 지위승계신고를 수리하는 행위는 어떠한 권리설정 또는 의무의 부담을 명하는 행정처분에 해당하지 아니하며, 설사 위 수리행위가 행정처분에 해당한다고 하더라도 양도자가 민사쟁송으로 위 행정처분의 전제가 되는 양도행위에 대한 무효확인의 확정판결이 있어야만 위 신고수리처분의 무효확인을 구할 소의 이익이 있다는 것이고, 위와 같은 절차를 거침이 없이 막바로 위 처분의 무효확인을 구할 이익은 없다고 판단하여 원고의 이 사건 액화석유가스충전사업 지위승계허가처분의 무효확인을 구하는 부분의 소를 부적법하다고 각하하였으므로, 원심판결에는 행정처분에 관한 법리 및 무효확인소송에 있어서의 확인의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.

따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있으므로, 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 위 부분에 관한 원심판결은 유지될 수 없다고 할 것이다.

2. 설계변경건축허가처분에 대한 상고이유에 대하여

건축허가처분이 당연무효라고 하더라도 그 허가처분을 받은 자가 원심변론종결 전에 이미 건축공사를 완료하고 준공검사필증까지 교부받았다면 그 건축허가처분의 무효확인을 받아 건물의 건립을 저지할 수 있는 단계는 지났다고 할 것이므로, 그 허가처분의 무효확인을 소구할 법률상의 이익이 없다고 할 것이다 ( 당원 1992.4.24.선고 91누 11131 판결 참조).

원심이 거시증거에 의하여 이 사건 건물은 이 사건 소제기 전인 1989. 7. 10.경 이미 위 설계변경허가에 따른 건축공사가 완료되어 준공검사까지 마친 사실을 인정한 다음 위와 같은 취지에서 이 사건 설계변경건축허가처분의 무효를 확인할 법률상의 이익이 없다고 판단하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 확인의 이익에 관한 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.

3. 그러므로 원심판결 중 액화석유가스충전사업 지위승계허가처분 무효확인청구 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고를 기각하고 이 상고기각 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   최재호(재판장) 김석수 최종영(주심)

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따름판례

- 대법원 1995. 2. 24. 선고 94누9146 판결 [공1995.4.1.(989),1477]

- 대법원 1996. 10. 25. 선고 96도2165 판결 [공1996.12.1.(23),3503]

- 대법원 1998. 6. 26. 선고 97누18790 판결 [공1998.8.1.(63),2014]

- 대법원 2005. 12. 23. 선고 2005두3554 판결 [공2006.2.1.(243),186]

평석

- 신고의 성질과 기본행위의 무효를 원인으로 한 신고수리무효확인소송 이상규 判例月報社

- 액화석유가스충전사업자지위승계신고수리행위의 성질 성백현 박영사

관련문헌

- 고규정 건축신고의 법적 성격 및 그 반려행위가 항고소송의 대상이 되는지 여부 판례연구 23집 / 부산판례연구회 2012

- 박해식 기본행위의 무효와 법률상 이익 대법원판례해설 58호 (2006.07) / 법원도서관 2006

- 김종보 도시계획의 수립절차와 건축물의 허용성에 관한 연구 : 한국의 도시계획법제와 독일의 연방건설법(BauGB)제에 관한 비교연구 서울대학교 1997

- 김청규 효율적 권리보호수단으로서 행정심판에 관한 연구 중앙대학교 2005

- 김청규 행정심판법상의 처분성 확대에 관한 고찰 중앙법학 8집 2호 / 중앙법학회 2006

- 이경운 영업자 지위승계신고의 수리와 행정절차 : 식품위생법상 영업허가는 혼합적 허가인가? . 행정법연구 15호 (2006.05) / 행정법이론실무학회 2006

- 송동수 행정법상 신고의 유형과 법적 효과 토지공법연구 60집 / 한국토지공법학회 2013

- 박균성 최근 대법원 행정판례의 분석 정의로운 사법 : 이용훈대법원장재임기념 / 사법발전재단 2011

- 조성규 신고의 법적 성질과 제재적 행정처분의 승계 여부 고시연구 32권 1호 (2005.01) / 고시연구사 2004

- 윤태호 불법건축에 대한 인근 주민의 건축허가 등 취소소송에 관한 소고 재판자료 . 제108집 : 행정재판실무연구집 108집 / 법원도서관 2005

- 최영규 공법ㆍ처분ㆍ법률상 이익 : 행정심판을 통한 권리구제의 확대를 위한 시론 . 현대공법학의 과제 : 청담 최송화교수 화갑기념논문집 / 박영사 2002

- 조용호 항고소송의 대상인 행정처분 : 판례를 중심으로 재판자료 67집 (상) / 법원행정처 1995

- 강영호 위법 건축물에 대한 전기ㆍ전화공급을 중단할 것을 요청하는 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 있는가 대법원판례해설 25호 (96.11) / 법원도서관 1996

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- 서울행정법원 행정재판실무편람 : 자료집 서울행정법원 2001

- 유종락 항고소송의 대상에 관한 연구 전남대학교 1994

- 홍광식 수리행위에 관한 약간의 연구 사법연구자료 22집 / 대법원 법원행정처 1995

- 성백현 액화석유가스충전사업자지위승계신고수이행위의 성질 21세기사법의 전개 : 송민최종영대법원장재임기념 (2005.09) / 박영사 2005

- 한국. 대법원 법원행정처 법원실무제요. [5-1]:. 행정 법원행정처 1997

- 이영무 영업양도에 따른 허가권의 이전과 제재사유 또는 제재처분 효과의 승계에 관하여 법조 55권 6호 (2006.06) / 법조협회 2006

- 한국. 대법원 법원행정처 법원실무제요. [5-1]:. 행정 법원행정처 2016

- 김종필 옥외집회등 금지통고에 대한 잠정적 구제절차의 특수성 민사재판의 제문제 19권 / 한국사법행정학회 2010

- 이상규 93년도 분야별주요판례회고 : 행정판례회고 인권과 정의 213호 / 대한변호사협회 1994

- 김용섭 원격평생교육시설 신고 및 그 수리거부 행정판례연구 17-2집 / 박영사 2012

- 박재우 인.허가의제 효과를 수반하는 건축신고가 수리를 요하는 신고인지여부 재판실무연구 2012 / 광주지방법원 2013

- 홍준형 (특집) 행정판례연구회 30주년 특별기념논문 : 행정판례 30년의 회고와 전망 : 행정구제법: 한국행정판례의 정체성을 찾아서 행정판례연구 19-2집 / 박영사 2015

- 이영동 공중위생영업을 정지할 위법사유가 있는 경우 이를 이유로 그 양수인에 대하여 행정처분을 할 수 있는지 여부(적극) 대법원판례해설 36호 (2001.12) / 법원도서관 2001

- 김재협 공법상 신고에 관한 고찰 : 건축법상 건축신고를 중심으로 . 특별법연구 6권 / 사법발전재단 2001

- 서울지방법원 신청·집행실무연구회 신청·경매(입찰)의 실무 한국사법행정학회 1997

- 박해식 인가행위의 보충성과 무효확인소송의 소익 행정판례평선 / 박영사 2011

- 서울고등법원 행정소송실무편람 한국사법행정학회 2003

- 박균성 (특집) 행정판례연구회 30주년 특별기념논문 : 행정판례 30년의 회고와 전망 : 행정법총론 Ⅰ 행정판례연구 19-2집 / 박영사 2015

- 김용섭 행정법상 신고와 수리 판례월보 352호 / 판례월보사 2000

- 김학세 행정법상 신고제도(신고제도) 변호사 32집 / 서울지방변호사회 2002

참조판례

- 대법원 1992.4.24. 선고 91누11131 판결(공1992,1738)

- 1992.4.28. 선고 91누13441 판결(공1993,1471)

- 1992.10.27. 선고 91누9329 판결(공1992,3312)

참조조문

- 액화석유가스의안전및사업관리법 제7조 제2항

- 액화석유가스의안전및사업관리법 제2조

- 행정소송법 제12조 (위헌조문)

- 건축법 제5조

본문참조판례

당원 1992.4.24.선고 91누 11131 판결

본문참조조문

- 액화석유가스의안전및사업관리법 제3조 제1항

- 액화석유가스의안전및사업관리법 제3조 제4항

- 액화석유가스의안전및사업관리법 제4조

- 액화석유가스의안전및사업관리법 제7조

- 액화석유가스의안전및사업관리법시행규칙 제10조

- 액화석유가스의안전및사업관리법 제7조 제1항

- 액화석유가스의안전및사업관리법 제7조 제2항

원심판결

- 부산고등법원 1991.10.2. 선고 90구1083 판결