주식회사 한일가스(소송대리인 변호사 이인수)

장승포시장(소송대리인 변호사 강명득외 1인)

1991. 9. 11.

1. 이 사건 소를 모두 각하한다.

2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

피고가 1987. 11. 16. 소외 주식회사 거성개발에 대하여 한 원고명의의 액화석유가스충전업 허가에 대한 지위승계허가처분 및 1988. 11. 12. 위 소외회사에 대하여 한 건축주명의변경 신고에 의한 거제군 제155-2호 설계변경건축허가처분은 각 무효임을 확인한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결.

1. 성립에 다툼이 없는 갑제8호증, 갑제11호증, 갑제12호증, 갑제13호증, 을제1호증, 을제8호증, 을제12호증, 을제13호증의 각 기재와 변론의 전취지에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

가. 소외 주식회사 거성개발(이하 거성개발이라 줄여 쓴다)이 1987. 11.일자미상경 거제군수에게 1987. 1. 23.자로 거제군수로부터 액화석유가스의안전및사업관리법 제3조 에 의한 액화석유가스의 충전사업허가를 받아 경남 장승포읍 두모리 474의 1(1990. 1. 1. 행정구역 변경으로 장승포시 두모동으로 명칭이 변경되었다.)에서 액화석유가스 충전사업을 하던 원고회사로부터 위 사업을 양수하였다는 사유로 지위승계 신고를 하고, 거제군수는 1987. 11. 16. 위 거성개발에게 지위승계 일자를 1987. 11. 11.로 하여 위 같은법 제7조 에 따라 위 지위승계 신고를 수리하였다는 통고를 하는 한편, 위 지위승계로 인한 명의갱신된 허가증을 재교부해 주었다.

나. 1983. 8. 1. 소외 이명순, 같은 김완진을 건축주로하여 설계변경에 의한 건축허가가 나 있던 위 장승포읍 두모리 474의 1외 2필지 지상 철근콘크리트조 근린생활시설과 위험물저장 및 처리시설 각 1동 연면적 267.97평방미터에 관하여 위 거성개발이 1988. 10. 12. 거제군 장승포출장소장에게 건축주명의를 위 소외인들로부터 거성개발로 변경신고한 후 위 건축물의 구조를 알·씨(R·C)조 및 경량철골조로 연면적을 291.40평방미터로 변경하기 위한 설계변경허가 신청을 하여 위 장승포 출장소장이 1988. 11. 12. 위 신청에 따른 설계변경허가를 하였다.

다. 오산시등12개시및태안군설치와군의명칭변경에관한법률(1988. 12. 31. 법률 제4050호)에 의하여 1989. 1. 1. 위 장승포읍 일원에 장승포시가 설치됨으로써 지방자치법 제5조 제1항 에 따라 새로 위 지역을 관할하게 된 장승포시가 거제군 또는 장승포출장소의 사무와 재산을 승계하였다.

2. 피고의 본안전 항변에 관한 판단.

피고는 행정심판법의 규정에 따른 적법한 전심절차를 거치지 아니하고 제기한 이 사건 소는 모두 각하되어야 한다고 항변하나, 원고의 이 사건 청구취지는 위에서 본 설계변경허가처분 및 액화석유가스충전사업의 지위승계신고수리처분(원고는 이를 일종의 허가처분으로 보고 있다)의 취소를 구하는 것이 아니라 무효확인을 구함이 이 사건 기록상·명백한 바, 행정청의 처분등의 효력유무 또는 존재여부를 확인하는 무효확인 소송에서는 행정심판전치주의에 관한 행정소송법 제18조 는 적용되지 아니하므로 어떠한 전심절차를 거쳤는가의 여부에 관하여 살펴볼 것 없이 피고의 위 본안전 항변은 이유없다고 할 것이다.

3. 액화석유가스충전사업에 대한 지위승계허가처분의 무효확인 청구에 관한 판단.

원고는 위 청구원인으로 첫째 원고가 거성개발에게 액화석유가스충전사업을 양도한 사실이 없는데도 거성개발의 대표이사 이종모등이 허위의 매매계약서등을 위조하여 지위승계 신고를 하였을 뿐만 아니라, 위 지위승계신고시 원고회사나 거성개발의 정관변경에 관한 특별결의서가 첨부되지 아니하였고, 더우기 거성개발이 고압가스안전관리법에 따라 고압가스충전사업에 대한 지위승계신고를 하였음에도 피고는 액화석유가스충전사업에 대한 지위승계허가처분을 하였으니 피고의 위 허가처분은 무효이고, 둘째 액화석유가스의안전및사업관리법 제3조 제1항 , 제7조 , 같은법 시행령 제3조 제1항 , 같은법 시행규칙 제10조 의 규정에 의하면, 이건 액화석유가스충전사업의 지위승계 허가에 관한 권한은 경상남도지사에게 있고, 위 지위승계 신고당시 시행되던 경상남도 사무위임 조례에 의하면 경상남도 지사의 위 권한이 시장·군수에게 내부위임되어 있을 뿐임에도 피고는 이건 지위승계 허가를 피고명의로 하였으니 이는 권한없는 자가 한 처분으로서 당연 무효라고 주장한다.

그러나 우선 위와같은 지위승계신고수리 및 허가중재교부가 행정소송의 대상이 되는 행정처분인지의 여부에 관하여 살피건대, 액화석유가스의안전및사업관리법 제3조 제1항 은 "액화석유가스충전사업…을 하고자 하는 자는 서울특별시장, 직할시장 또는 도지사의 허가를 받아야 한다." 그 제3항 은 " 제1항 또는 …의 규정에 의하여 허가받은 사항을 변경하고자 할 때에도 허가관청의 허가를 받아야 한다. 다만 동력자원부령이 정하는 경미한 사항에 관하여는 그러하지 아니한다." 같은법 제7조 제1항 은 "사업자등이 그 사업 또는 …를 양도하거나 사망한 때와 법인인 사업자등의 합병이 있는 때에는 그 사업 또는 …의 양수자·상속인 또는 합병후 존속하는 법인과 합병에 의하여 설립된 법인은 그 사업자등의 지위를 승계한다." 그 제2항 은 " 제1항 의 규정에 의하여 사업자등의 지위를 승계한 자는 동력자원부령이 정하는 바에 의하여 그 승계한 사실을 허가관청에 신고하여야 한다."라고 규정하고 있고, 같은법시행령 제5조 제1항 은 "허가관청은 법 제3조 또는 법 제5조 의 규정에 의한 허가를 한 때에는 동력자원부령이 정하는 허가증을 신청인에게 교부하여야 한다." 그 제2항 은 "허가관청은 법 제3조 또는 법 제5조 의 규정에 의하여 변경허가를 한 때에는 제1항의 규정에 의하여 교부한 허가증의 뒷쪽에 변경허가 내용을 적어 신청인에게 교부하여야 한다."라고 규정하고 있고, 같은법 시행규칙 제10조(1990. 6. 22. 동자부령 제112호로 개정되기 전의 것) 의 규정에 의하면, 법 제7조 제1항 의 규정에 의하여 사업자등의 지위를 승계한 자는 승계한 날로부터 7일이내에 지위승계 신고서에 허가증, 계약서사본, 승계인의 신원증명서를 첨부하여 허가관청에 제출하도록 하고 있는 바, 위 각 규정의 내용을 종합해 보면, 액화석유가스충전사업의 허가를 받은 사업자가 그 사업을 양도하면 그 양수자는 허가관청으로부터 별다른 변경허가를 받지 않아도 양도자의 지위를 당연히 승계하게 되며, 다만 허가관청의 감독등 사무집행편의상 그 양수자는 양도계약서와 양도인 명의의 허가증을 첨부하여 그 승계한 사실을 신고하도록 되어 있으므로(이러한 점에서 자동차운송사업과 같은 면허사업의 양도와 양수에 그 보충행위로서 면허관청의 인가를 받도록 한 것과는 다르다고 하겠다) 허가관청이 위 지위승계 신고를 수리하는 행위는 허가관청이 그 사업을 새로이 허가하거나 허가받은 사항을 변경하는 허가처분과는 달리 어떠한 권리설정 또는 의무의 부담을 명하는 행정처분이라기보다는 어떠한 사실의 신고를 접수하는 행위 내지 허가자명의를 갱신하기 위한 사실행위에 불과하고, 또한 위 지위승계신고를 수리한 후 허가자명의를 양수인으로 갱신하여 허가증을 재교부하는 것도 허가받은 사항을 변경하는 처분이 아니라 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 증서발행행위에 불과하다고 할 것이므로 결국 이건과 같은 액화석유가스충전사업의 지위승계신고수리와 이에 따른 허가증의 재교부는 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라고 할 것이고, 가사 위와같은 행위가 행정처분의 성질을 가진다고 하더라도 이건과 같이 그 처분의 전제가 된 사업의 양도양수 행위에 하자가 있을 경우에는 그 하자에 관하여 민사쟁송을 구하여 그 확정판결에 기한 요청이 있었음에도 불구하고 그 효력없는 행정처분을 시정하지 않아 그 남아있는 행정처분은 효력이 없다는 뜻에서 그 무효의 확인 또는 취소를 구할 이익이 있는 경우에는 별론으로 하고 위와같은 절차를 거침이 없이 막바로 위 처분의 무효확인을 구할 이익이 없다고 할 것이므로 이 부분 청구는 어느모로보나 부적법하다고 아니할 수 없다.

4. 설계변경에 의한 건축허가처분의 무효확인 청구에 관한 판단.

원고는 위 청구원인으로 첫째, 거성개발이 위 장승포읍 두모리 474의 1외 2필지 지상에 신축중이던 근린생활시설 1동과 위험물저장 및 처리시설 1동을 설계변경허가 없이 무단으로 증축하여 준공검사도 받지 아니한 채 사용함에 대하여 피고가 수차 시정명령을 하고 거성개발의 대표이사인 이종모에 대하여 건축법위반혐의로 고발까지 하여 놓고는 위 시정명령이 이행되지 아니한 상태에서 1988. 11. 12. 거성개발에게 불법증축된 건물의 현상에 부합하도록 설계변경허가를 해준 것은 건축법 제5조 , 제7조 제4항 , 제42조 제1항 , 제2항 의 규정에 위배되고, 둘째 위 건물대지는 이미 1986. 10. 2. 장승포 도시계획변경지적승인에 따라 주거지역으로 변경고시되고, 위 대지중 위 두모리 474의 1 및 475 지상에 폭6미터의 계획도로가 설정되어 위 2동의 건물중 근린생활시설 1동 전부가 위 계획도로위에 놓이게 되었을 뿐만 아니라 건축법 제5조 , 제32조 제1항 , 제2항 , 같은법 시행령 제66조 제1항 제1 , 2 , 3호 의 규정에 의하면, 도시계획상 주거지역내에서는 액화석유가스 10톤 이상의 저장탱크가 설치되어 있는 건축물에 대하여는 증·개축 허가를 할 수 없는데 위 미준공 건물에 액화석유가스 20톤의 저장시설이 설치되어 있음에도 불구하고 위와 같은 설계변경허가를 해 주었으니 피고의 위 허가처분은 당연 무효라고 주장한다.

그러나 직권으로 살피건대, 행정처분무효확인의 소에 있어서 확인의 이익은 원고의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안, 위험이 있고 그 불안, 위험을 제거함에는 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때 인정되는 것인 바, 이 사건 변론의 전취지에 의하면 원고의 이 사건 소제기의 목적은 원고가 사업주이던 이건 액화석유가스충전사업을 거성개발에 양도하지 아니하였음에도 이종모등이 허위의 매매계약서등을 위조하여 지위승계신고를 하고 이에 따른 명의갱신된 허가증을 재교부받아 이건 건축물에서 가스충전사업을 하고 있다는 사유로 위 가스충전사업의 허가명의와 건물등 제반시설을 되찾기 위함에 있음이 분명하므로 이를 되찾기 위하여는 거성개발을 상대로 건물등 제반시설의 명도청구를 하면 족할 것이고, 그러한 청구를 함에 있어 이건 설계변경허가처분의 취소를 명하거나 그 처분이 무효임을 확인하는 판결이 필요한 것도 아니고, 더우기 성립에 다툼이 없는 갑제12호증의 기재에 의하면 위 건물은 위 설계변경허가에 따라 이 사건 소의 제기전인 1989. 7. 10.경 이미 건축공사를 완료하고 준공검사까지 마친 상태이므로 가사 위 설계변경에 의한 건축허가처분이 당연 무효라고 하더라도 위 허가처분의 무효확인을 받아 건물의 건립을 저지할 수 있는 단계는 지났다고 할 것이므로 어느모로보나 원고로서는 위 허가처분의 무료를 확인할 법률상의 이익이 없다고 할 것이니 이 부분 청구 역시 부적법하다.

5. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 소는 모두 적법하므로 이를 각하하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

1991. 10. 2.