피고인 1 외 5인

쌍방

서현욱(기소), 최혜경(공판)

법무법인 강남 외 3인

서울서부지방법원 2014. 7. 18. 선고 2014고단125 판결

원심판결을 파기한다.

피고인 1, 피고인 2를 각 징역 1년에, 피고인 4를 징역 6월에, 피고인 5 주식회사를 벌금 1,000만 원에 각 처한다.

다만, 이 판결확정일부터 1년간 피고인 4에 대한 형의 집행을 유예한다.

이 사건 공소사실 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5 주식회사에 대한 각 위해식품판매의 점 및 피고인 3, 피고인 6 주식회사는 각 무죄.

피고인 1, 피고인 2, 피고인 5 주식회사에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 또는 법리오해(피고인들)

1) 위해식품판매의 점(공소사실 1의 나.항)에 관한 피고인들의 공통된 주장

공소사실 기재 흑산수유코르닌겔 제품(이하 ‘이 사건 산수유제품’이라 한다)은 식품위생법 제4조 제4호 가 정한 위해식품에 해당하지 않을 뿐 아니라 피고인들에게는 위해식품이라는 인식도 없었다.

2) 피고인 2(공소사실 2항 기재 허위표시의 점 중 일부 기간에 한하여)

피고인은 2013. 4. 10.경에야 허위표시 사실을 알게 되었으므로 이 부분 공소사실 중 2013. 3. 15.부터 같은 해 4. 9.까지의 기간의 범행에 관하여는 피고인 1의 범행에 가담한 사실이 없다.

3) 피고인 3, 피고인 6 주식회사

피고인 3은 ○○영농법인에게 공장을 임대하고 이 사건 산수유제품의 포장업무에 대한 용역을 수행하고 용역대금을 지급받았을 뿐 위해식품판매나 허위광고에 가담한 사실이 없다.

4) 피고인 4(공소사실 제3항)

피고인이 수출한 ‘이지솔루션 100’ 제품도 이 사건 산수유제품과 유사한 것으로 위해식품에 해당하지 않고 피고인에게 위해식품이라는 인식이 없었다.

나. 양형부당(피고인들 및 검사)

원심의 형(피고인 1 : 징역 2년 6월, 추징금 2,994,761,985원. 피고인 2 : 징역 2년, 추징금 1,954,290,699원. 피고인 3 : 징역 1년 6월에 집행유예 2년, 추징금 661,019,892원. 피고인 4 : 징역 1년 6월에 집행유예 2년, 추징금 95,590,459원. 피고인 5 주식회사 : 벌금 7,000만 원, 피고인 6 주식회사 : 벌금 1,000만 원)에 대하여, 피고인들은 너무 무거워 부당하다고 주장하고, 검사는 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 형이 너무 가벼워 부당하다고 주장한다.

2. 판단

가. 피고인들의 위해식품판매의 점에 관한 항소이유에 대한 판단

1) 이 부분 공소사실의 요지

(1) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4는 공모하여 2010. 11. 2.경부터 2011. 1. 31.경까지 방문판매업자들에게 1포당 니코틴산이 73~105mg가량 함유되어 있는 위해식품인 이 사건 산수유제품 약 10,362박스(1박스 30포) 및 시음포 불상량을 3박스당 38,000원, 합계 약 131,253,031원에 판매하고, (2) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3은 공모하여 2011. 2. 1.경부터 2013. 6. 26.경까지 방문판매업자들에게 이 사건 산수유제품 약 440,628박스 및 시음포 불상량을 3박스당 38,000원, 합계 약 5,581,289,017원에 판매하고(이상 공소사실 1의 나.항), (3) 피고인 4는 2013. 3. 7.경 대만 기업체인 ‘산신 바이오테크놀러지’에 1포당 니코틴산이 120mg가량 함유되어 있는 위해식품인 ‘이지솔루션 100’이라는 제품 101,000포를 1포당 0.63달러, 합계 63,000달러(약 67,806,900원)에 판매하였다(공소사실 3항). (4) 피고인 5 주식회사는 피고인의 대표이사인 피고인 1이 피고인의 업무에 관하여, 피고인 6 주식회사는 피고인의 대표이사인 피고인 3이 피고인의 업무에 관하여 각 위와 같이 위반행위를 하였다.

2) 위해식품 여부에 대한 판단

가) 원심의 판단

원심은 원심 증거에 의하여, ① 식품의약품안전처(이하 ‘식약처’라 한다)가 한국영양학회와 공동으로 발간한 “건강기능식품에 사용되는 비타민·무기질 위해평가설명서(2007년)” 중 「나이아신」에 대한 설명 부분에 니코틴산을 과량 복용할 경우 신체에 유해영향을 초래한다는 내용이 기재되어 있는 점, ② 건강기능식품의 기준 및 규격 일부 개정고시[식품의약품안전처 고시 제2013-186호(2013. 6. 5.), 이하 ‘건강기능식품공전’이라 한다]에 의하면 니코틴산의 일일섭취량은 4.5~23㎎인 점, ③ 식품첨가물의 기준 및 규격 일부 개정고시[식품의약품안전처 고시 제2013-184호(2013. 5. 24.), 이하 ‘식품첨가물공전’이라 한다]에 의하면, 식품 중에 첨가되는 첨가물의 양은 물리적, 영양학적 또는 기타 기술적 효과를 달성하는데 필요한 최소량으로 사용하여야 한다고 규정하고 있는 점, ④ 나이아신에는 니코틴산과 니코틴산아미드가 있고, 모두 식품첨가물로 사용할 수 있으나 니코틴산아미드는 부작용이 없고, 니코틴산에는 부작용이 있기 때문에 식품회사에서는 거의 니코틴산아미드를 사용하고 있으며, 니코틴산은 전문의약품 성분으로 혈중 지질 저하용으로 많이 사용하나 두드러기나 호흡곤란과 같은 부작용이 있어서 음료에는 사용하지 않는 점, ⑤ 이 사건 산수유제품은 한 포(35㎖)에 니코틴산이 73㎎~105㎎ 가량 함유되어 있고, 제품 겉면의 섭취방법 란에 ‘성인 1일 1~2회’ 섭취하라고 기재되어 있는 점, ⑥ 이 사건 산수유제품을 음용하고 고통을 호소한 피해자들은 발열, 홍조, 피부가려움증, 두드러기, 구토, 위장장애 등의 니코틴산 과다 섭취로 인한 전형적인 부작용 증세를 겪었고, 헬스 트레이너인 40대 여성이 이 사건 산수유제품을 음용한 직후 실신하여 응급실에 후송된 것을 비롯하여 10여명 정도가 응급실에 이송되어 치료를 받은 점 등을 인정한 주1) 다음, 이와 같은 사정에 근거하여 이 사건 산수유제품은 식품위생법 제4조 제4호 가 정하는 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 위해식품에 해당한다고 판단하였다.

나) 당심의 판단

그러나, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵고, 검사가 제출한 증거를 모두 모아 보아도 이 사건 산수유제품 및 ‘이지솔루션 100’이 식품위생법 제4조 제4호 가 말하는 위해식품에 해당한다고 인정하기에 부족하다.

① 니코틴산은 나이아신이라고도 불리며 니코틴산아미드와 함께 비타민B3를 구성하는 물질로 식품의약품안전처 고시 제2013-184호(이하 ‘식품공전’이라 한다)에 따르면 식육 및 선어패류를 제외한 식품에 사용가능한 식품첨가물로서 사용량에 관한 한도 기준이 정해져 있지 않다. 그 자체로 유독·유해물질이 아니고 사용량에 관한 한도가 정해져 있지 않은 식품첨가물이라도 과량 사용할 경우 인체에 해로운 작용을 하는 경우가 있으므로(다른 종류의 비타민도 마찬가지이다), 식품위생법 제10조(표시기준) 제1항 은 이러한 경우에 대비하여 국민보건을 위하여 필요한 경우 식품첨가물 등의 표시에 관한 기준을 정하여 고시하도록 하고, 제2항 은 그 기준에 맞는 표시가 없으면 판매할 수 없도록 하고 있으며, 이를 표시하지 않거나 허위로 표시할 경우 같은 법 제95조 , 97조 에 의한 처벌 대상이 된다. 그렇다면 식품에 첨가할 수 있고 그 사용한도가 정해져 있지 않은 첨가물이라면 특별한 사정이 없는 한 식품의 제조·판매업자는 그 첨가량을 임의로 정할 수 있는 것이고, 다만 그 사용 사실을 표시하지 않거나 함량을 다르게 표시하는 경우 그에 따른 처벌을 받을 뿐이라고 보아야 한다.

② 건강기능식품공전(2013. 6. 5.)에 의하면 니코틴산의 일일섭취량은 4.5~23㎎으로 규정되어 있으나, 한편 건강기능식품공전 Ⅱ. 개별기준 및 규격 1-1-4)에 의하면 비타민과 무기질의 과잉섭취로부터 안정성을 확보하기 위해 설정된 최대함량기준은 최종제품의 표시량에 대한 “임의기준”으로 적용한다고 규정되어 있을 뿐이고 건강기능식품이 아닌 일반 식품에 관하여는 그러한 임의기준조차도 설정되어 있지 않다.

③ 원심은 수사기록 상 파악된 이 사건 산수유제품의 피해 사례는 139건 가량이고 그 중 10여명은 이 사건 산수유제품을 음용한 후 응급실로 이송되기도 하였다는 점을 유해식품 판단의 주된 근거로 들고 있으나, 공소사실 기재 피고인들이 판매한 이 사건 산수유제품의 판매량이 45만 박스(1박스당 30포) 이상인 점에 비추어 그와 같은 피해 발생 건수가 통계적으로 의미 있는 것이라는 설득력 있는 근거가 없는 점, 응급실로 이송된 경우를 포함하여 발생된 피해와 이 사건 산수유제품의 음용 사이에 인과관계가 명확히 밝혀지지 않은 점(특이체질 등 다른 원인으로 또는 다른 원인과 결합하여 그와 같은 결과에 이르렀는지 등에 관하여 조사가 이루어진 바 없다), 피해자들에 따라서는 권장량인 1일 1~2포를 초과하여 한꺼번에 다량을 음용하였을 가능성도 배제할 수 없는 점 등의 사정에 비추어 보면, 위와 같은 피해 사례만으로 이 사건 산수유제품이 식품위생법 제4조 제4호 가 말하는 위해식품에 해당한다고 단정하기 어렵다.

④ 이 사건을 내사한 경인지방식품의약품안전청은 2011. 7. 20. ‘이 사건 산수유제품을 50mg 이상 과량 복용 시 말초혈관 확장으로 안면 피부홍조, 소양감 등 부작용이 발생할 수 있으나, 니코틴산에 대하여는 과량사용에 관한 기준이 없으므로 피고인들이 식품위생법을 위반하였다고 할 수 없다’고 판단한 다음 내사종결의견으로 검찰에 보고하였다(증거기록 3825쪽).

⑤ 서울시 민생사법경찰과에서 이 사건 산수유제품에 대하여 식품위생법위반으로 처벌할 수 있는지에 관하여 식약처에 질의한 결과 식약처는 2013. 11. 19. ‘건강기능식품공전의 일일섭취량 기준(4.5~23mg)은 임의기준이므로 그보다 과량 함유된 제품이라 하여 건강기능식품에관한법률위반에 해당하지 않고, 서울시에서 제시한 피해사례는 니코틴산을 과량 섭취한 경우에 발생하는 증상과 다를 뿐더러 니코틴산은 수 g을 섭취한 경우 부작용이 발생하는 것이 일반적인데 이 사건 산수유제품의 경우 73~80mg/1봉지이고, 니코틴산은 위장과 소장에서 흡수되고 간에서 전환된 후 체내 축적되지 않고 소변으로 배설된다는 점 등을 감안할 때 현행법으로 처벌하기 어렵다’고 답변하였다.

또 서울시의 이 사건 산수유제품이 식품위생법 제4조 제4호 ‘그 밖의 사유로 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 것’에 해당하는지에 관한 구체적 질의에 대하여는 ‘직접적 인과관계 또는 해당식품 섭취로 인해 인체의 건강을 해칠 개연성 및 가능성이 있는 경우 처벌이 가능한 것으로 해석되는 것이므로, 위 조항을 적용하기 위해서는 해당 제품에 함유된 니코틴산이 부작용의 직접적인 원인이 되는 것인지 또는 인체의 건강을 해칠 개연성이 있는지에 대한 식품위생심의위원회 심의 등의 위해평가를 거쳐 최종 판단하는 것이 타당하다고 답변하였다(증거기록 2805쪽).

⑥ 수사기관의 거듭된 질의, 이 사건에 대한 기소 및 제1심의 유죄판결, 그에 관한 언론 보도 등에도 불구하고 식품의약품안전처가 아직까지 이 사건 산수유제품에 대하여는 물론 니코틴산의 과량사용에 따른 식품의 위해평가( 식품위생법 제15조 )를 하지 않고 있다.

그렇다면, 이 사건 산수유제품과 ‘이지솔루션 100’이 위해식품임을 전제로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고 이 부분 피고인들의 항소는 이유 있다.

나. 피고인 2의 항소이유에 대한 판단(공소사실 2항 기재 허위표시의 점 중 일부 기간에 한하여)

피고인 1, 피고인 4의 원심법정 및 수사기관에서의 진술 등에 따르면 피고인은 처음부터 위 피고인들과 공모하여 이 사건 산수유제품의 생산, 광고, 판매 등에 관하여 주도적으로 관여하여 온 사실이 인정되는바, 그와 같은 사정에 비추어 보면 피고인이 처음부터 피고인 1과 공모하여 이 사건 산수유제품을 신고된 제품명과 달리 ‘흑산수유코르닌겔’로 표시하는데 가담한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 이 부분 피고인의 항소는 이유 없다.

다. 피고인 3, 피고인 6 주식회사의 항소이유에 대한 판단

1) 원심의 판단

원심은 ① 피고인이 이 사건 산수유제품의 포장일을 담당하면서 2년 4개월가량 이 제품을 납품해 온 점, ② 피고인 3은 이천산수유 내지 이천백사산수유에게 공장과 기계를 무상임대해주면서 2011. 1. 8.부터 2013. 6. 18.까지 77회에 걸쳐 660,987,408원의 임가공비를 받은 점, ③ 이 사건 산수유제품 생산 과정에서 피고인이 과당을 배합탱크에 넣을 때 도와주거나 물의 양을 맞춰주거나 온도를 맞춰주기도 하였던 점, ④ 피고인이 2011. 봄경 피고인 2에게 ‘사무실까지 만들면서 포당 얼마씩 받고 생산하고 있으니 실제 제품이 많이 팔리지 않으면 손해가 크다’고 이야기 한 점, ⑤ 피고인은 적어도 2011. 1.경 이 사건 산수유제품에 니코틴산이 함유된 사실을 알았고, 이 사건 산수유제품에 니코틴산을 넣은 이유도 알게 되었으며, 이천산수유 직원들로부터 발열작용 등으로 인한 소비자 민원이 많이 발생한다는 것을 들어 알고 있었고, 이 사건 산수유제품이 ‘반응’, ‘무반응’, ‘강반응’으로 구분 생산되고, 각 반응에 따른 제품의 차이가 어떠한지도 인식하고 있었던 점, ⑦ 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3이 2012. 5.경 이 사건 산수유제품을 생산, 출고함에 있어 생산은 피고인 6 주식회사에서 전담하고, 판매는 △△△△로 단일화 할 것을 약속하는 내용의 ‘산수유제품 생산, 출고 및 관리이행각서’를 작성하기도 한 점 등을 근거로 피고인이 이 사건 허위광고 및 위해식품판매 범행에 대한 기능적 행위지배를 한 공동정범에 해당한다고 판단하였다.

2) 당심의 판단

피고인이 이 부분 각 범행에 공동정범으로 가담하였다고 하기 위하여는 피고인이 다른 피고인들과 범행을 공모한 사실 및 이 부분 각 범행에 관한 범의가 인정되어야 한다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면 피고인이 이 사건 산수유제품의 충진, 포장 등 업무를 행하고, 원료 배합 과정의 일부를 도왔다거나 이 사건 산수유제품에 관하여 소비자 민원이 많이 발생한다는 사정을 들어 알고 있었다는 사정만으로는 피고인이 허위광고 및 위해식품판매의 범의 하에 피고인 1, 피고인 2의 범행에 가담하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

가) 피고인이 피고인 1, 피고인 2와 이 사건 산수유제품의 생산, 광고, 판매 등에 관하여 직접 협의하거나 의사 결정에 참여하였다는 점에 관한 아무런 증거가 없다. 오히려 기록에 의하면 피고인은 피고인 1의 위탁에 따라 소정의 임가공료를 받고 이 사건 산수유제품의 충진, 포장 용역업무를 수행하였을 뿐이다.

나) 피고인은 공장 임대료와 이 사건 산수유제품 1포당 25~50원의 임가공료를 받았을 뿐 이 사건 산수유제품의 판매와 관련하여 이익금을 분배받거나 그와 같은 약정을 한 사실이 없다.

다) 이 사건 산수유제품의 일부 생산공정에 관한 임가공업자에 불과한 피고인이 이 사건 산수유제품의 위해 여부나 허위광고 여부에 관하여서까지 적극적으로 심사하여야 할 주의의무를 부담한다고 보기 어렵다. 피고인이 이 사건 산수유제품과 관련하여 민원이 많이 발생한다는 사정을 알았고 이에 관하여 관심을 가졌다 하더라도 이는 이 사건 산수유제품의 판매량이 피고인의 임가공에 따른 수입과 직결되는 문제인 점에 비추어 자연스러운 태도로 보이고, 그러한 정황 하에서 계속하여 이 사건 산수유제품의 충진, 포장 용역을 계속하였다는 사정만으로 피고인에게 이 사건 위해식품판매나 허위광고의 범의 하에 다른 피고인들의 범행에 정범으로 가담하였다고 볼 수는 없다.

이 부분 피고인들의 항소는 이유 있다.

3. 결론

그렇다면, 피고인 3, 피고인 6 주식회사의 항소와 이 사건 공소사실 중 각 위해식품판매의 점에 관한 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5 주식회사의 항소는 각 이유 있으므로 피고인들과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항 에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판단한다.

원심판결 중 피고인 5 주식회사의 명칭을 “피고인 5 주식회사”로 표시한 부분은 위 피고인의 명칭이 “피고인 5 주식회사”이므로 형사소송규칙 제25조 제1항 에 따라 직권으로 이를 경정한다.

1. 피고인 4, 피고인 1, 피고인 2(허위·과장광고)

누구든지 식품 등의 명칭·제조방법, 품질·영양 표시, 식품 또는 식품첨가물의 영양가·원재료·성분·용도에 관하여 사실과 다르거나 과장된 표시·광고를 하거나 소비자를 기만하거나 오인·혼동시킬 우려가 있는 표시·광고를 하여서는 아니된다.

(1) 범행모의 경과

식품제조업자인 피고인 4는 2010. 4.경 발열증상이 곧바로 나타나는 ‘셀에너지 60’이라는 제품을 만들어 보관하고 있었는데 그 증상은 비타민 B3의 일종인 니코틴산 과다 섭취의 부작용에 불과할 뿐 어떤 유익한 효능은 아니었다.

그럼에도, 피고인 4는 2010. 6.경 식품판매업자인 피고인 1, 피고인 2가 위 ‘셀에너지 60’의 발열증상에 흥미를 보이면서 “요즘 □□식품의 산수유가 매스컴을 타고 있으니 산수유 제품에 위 성분을 넣어서 산수유의 효능인 것처럼 광고하면 잘 팔 수 있을 것이다”는 취지의 제의를 하자 승낙하였고 이후 제품 생산 및 판매를 위해 준비하던 중인 2010. 10.경 피고인 4의 동업자인 공소외인이 우연히 피고인 1에게 “피고인 4가 만든 물질을 먹으면 발열증상이 나는 이유는 특별한 효능이 아니라 니코틴산 과다 섭취의 부작용에 불과하다”고 말하였고 피고인 1이 곧바로 피고인 2에게 그 사실을 알려주어 피고인 1, 피고인 2도 발열증상의 실제 원인을 알게 되었다.

그럼에도, 피고인들은 2010. 11. 2.경부터 경기 이천시 (주소 1 생략)에 있는 ‘피고인 6 주식회사’에서 산수유를 0.8% 가량 첨가하면서 저가의 당밀 등으로 산수유 특유의 색깔을 낸 후 니코틴산을 과다하게 넣어 그 부작용인 발열증상을 유발하도록 하는 제품을 생산하고 그 제품명을 ‘흑산수유코르닌겔’로 표시한 후 니코틴산 과다섭취의 부작용을 산수유의 효능인 것처럼 허위 광고하면서 제품 겉면에 산수유 함량을 표시하지 않은 채 고품질의 산수유가 다량으로 함유된 ‘산수유 진액’인 것처럼 과장 광고하는 방법으로 3박스(1박스 30포, 총 90포) 당 생산단가가 3,150원에 불과한 제품의 소비자가격을 198,000원으로 기재하여 전국의 방문판매업자들에게 3박스 당 38,000원에 판매하기로 마음먹고 피고인 4는 제품을 생산하는 역할을, 피고인 1은 홈페이지를 통해 광고하거나 소비자와 상담하면서 위 제품을 판매처에 배송하는 역할을, 피고인 2는 판매처를 확보하고 판매처에 광고방법을 알려주는 역할을 맡기로 하되, 수익은 위 38,000원 중 25,000원은 피고인 1, 피고인 4가 동업자인 공소외인과 3등분하고 나머지 13,000원은 피고인 2가 갖는 방식으로 분배하기로 각 공모하였고, 2011. 1.경 피고인 4가 퇴사한 후에 위 3,8000원 중 13,000원은 피고인 2가, 나머지 금원은 피고인 1이 갖는 방식으로 분배하기로 각 공모하였다.

(2) 피고인 4, 피고인 1, 피고인 2의 범행

위 (1)항과 같은 범행공모에 따라, 피고인들은 2010. 11. 2.경부터 2011. 1. 31.경까지, 피고인 4는 경기 이천시 (주소 1 생략)에 있는 ‘피고인 6 주식회사’ 공장에서 위 ‘흑산수유코르닌겔’ 제품을 생산하면서 피고인 1과 함께 제약회사 실험실을 임시로 빌려 그 곳의 연구원인 양 행세하면서 ‘산수유 고유의 성분인 코르닌 때문에 발열, 따끔거림 현상이 나타난다’고 설명하는 광고 동영상을 제작하는 역할을, 피고인 1은 경기 이천시 (주소 1 생략)에 있는 농업회사법인 ○○영농법인 주식회사 사무실에서 위 광고 동영상을 CD로 제작하여 피고인 2에게 건네주고 홈페이지를 개설하여 위와 같이 허위광고하면서 제품을 판매처로 배송하는 역할을, 피고인 2는 서울 송파구 (주소 2 생략)에 있는 유통업체인 ‘△△△△’에서 전국 50~60여개의 방문판매업자와 계약을 체결하면서 위 방문판매업자들에게 위 CD 및 그와 같은 취지로 기재된 광고문안을 함께 건네주어 이들을 통해 불특정 소비자들에게 허위광고를 하게 하는 역할을 각 수행하면서 위 방문판매업자들에게 ‘흑산수유코르닌겔’ 제품 약 10,362박스 및 시음포 불상량을 3박스(3박스의 소비자가격은 198,000원) 당 38,000원, 합계 약 131,253,031원에 판매하였다.

(3) 피고인 1, 피고인 2의 범행

위 (1)항과 같은 범행 공모에 따라, 피고인들은 2011. 2. 1.경부터 2013. 6. 26.경까지 피고인 1은 경기 이천시 (주소 1 생략)에 있는 농업회사법인 ○○영농법인 주식회사(2011. 6. 27. 피고인 5 주식회사로 변경) 등지에서 전항과 같은 역할을, 피고인 2는 전항과 같은 장소에서 전항과 같은 역할을 각 수행하면서 위 방문판매업자들에게 ‘흑산수유코르닌겔’ 제품 약 440,628박스 및 시음포 불상량을 3박스(3박스의 소비자가격은 198,000원) 당 38,000원, 합계 약 5,581,289,017원에 판매하였다.

2. 피고인 1, 피고인 2(허위표시)

누구든지 식품의 명칭 등을 신고된 내용과 다르게 표시하는 등 사실과 다르게 표시하여서는 아니 된다.

그럼에도 불구하고, 피고인들은 위 1의 가항과 같이 허위광고를 함에 있어 산수유 함량을 사실대로 0.8%라고 기재할 경우 판매에 악영향을 미칠 것을 우려하여 산수유 함량을 표시하지 않다가 2012. 12.경 이천시로부터 ‘산수유 제품임을 표방하면서도 산수유 함량을 표시하지 않았다는 이유’ 등으로 품목제조정지 15일 처분을 받게 되자 2013. 3. 14.경 산수유 함량을 종전대로 표시하지 않기 위하여 이천시에 제품명을 ‘흑산수유코르닌겔’에서 ‘코르닌겔’로 변경 신고하고도 신고된 제품명으로 판매할 경우 ‘산수유 제품’임을 전면에 내세울 수 없게 될 우려가 생기자 공모하여 2013. 3. 15.경부터 2013. 6. 26.경까지 위 1의 (3)항과 같은 장소에서 위 제품을 판매함에 있어 제품명을 신고된 내용과 달리 ‘흑산수유코르닌겔’이라고 허위 표시하였다.

3. 피고인 5 주식회사

피고인은 피고인의 대표이사인 피고인 1이 피고인의 업무에 관하여 위 1, 2항과 같이 위반행위를 하였다.

이 법원이 인정하는 범죄사실에 대한 증거의 요지는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

1. 범죄사실에 대한 해당법조

가. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4

각 구 식품위생법(2013. 7. 30. 법률 제11986호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제97조 제1호 , 제13조 제1항 , 제2호 , 제3호 , 형법 제30조 (각 징역형 선택)

나. 피고인 5 주식회사

구 식품위생법 제100조 , 제97조 제1호 , 제13조 제1항 , 제2호 , 제3호

1. 경합범가중(피고인 1, 피고인 2, 피고인 5 주식회사)

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조

1. 집행유예(피고인 4)

형법 제62조 제1항

1. 공소사실의 요지

가. 피고인들에 대한 위해식품판매의 점

위 제2의 가. 1)항 기재와 같다.

나. 피고인 3, 피고인 6 주식회사에 대한 허위·과장광고의 점

1) 피고인 3

피고인에 대한 이 부분 공소사실은 원심 판시 범죄사실 제1의 가. (1), (3)항 기재와 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2) 피고인 6 주식회사

피고인은 피고인의 대표이사인 피고인 3이 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 위반행위를 하였다.

2. 판단

이 부분 공소사실은 앞서 본 바와 같이 모두 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인들에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 에 따라 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5 주식회사에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다.

주1) 원심은 이 사건 산수유제품을 위해식품으로 판단한 근거로 이외에도 ① 피고인들은 이 사건 산수유제품을 니코틴산의 함량에 따라 ‘강반응’, ‘반응’, ‘무반응’으로 나누어서 생산하였는데, 니코틴산을 많이 넣은 강반응 제품은 현장에서 반응이 빨리 나와야 판매에 유리하므로 시음용으로, 니코틴산을 넣지 않는 무반응 제품은 반응을 원하지 않는 소비자 또는 반응제품의 민원발생시 교환용으로 활용하기 위하여 생산한 점, ② 이 사건 산수유제품을 개발한 피고인 4는 니코틴산은 과량 복용시 발열, 홍반, 가려움증 등의 부작용이 나타나는 것을 알고 있었고 더구나 니코틴산 분해능력 때문에 간질환 환자는 의사와 상담하고 복용하라는 경고 문구를 제품 겉면에 표시하고자 하였으나 피고인 1, 피고인 2의 반대로 위 제품에 경고 문구를 표시하지 못하였으며, 피고인 4는 부작용을 우려하여 니코틴산 함량을 높이기는 것을 꺼려하였으나 결국 피고인 1과 피고인 2의 요구대로 니코틴산을 높인 제품을 생산하게 되었고, 그 과정에서 피고인 1, 피고인 2와 갈등을 겪은 점, ③ 문인주가 인터넷으로 나이아신 내지 니코틴산에 대하여 검색을 한 후 그 부작용에 대하여 피고인 2, 피고인 1에게 알렸고, 제품 음용 후 피해사례가 발생하였음에도 불구하고 피고인들이 제품 생산이나 판매 중단을 결정한 바가 없는 점 등을 들고 있으나 이는 이 사건 산수유제품이 위해식품이라는 전제에서 피고인들의 범의 인정과 관련된 사실에 해당할 뿐 이 사건 산수유제품이 객관적으로 위해식품에 해당한다는 점에 관한 근거사실은 아니다.