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서울고등법원 2017.09.14 2017나2016554
비석철거
주문

1. 원고가 이 법원에서 추가한 선택적 청구를 모두 각하한다.

2. 원고의 항소를 기각한다.

3....

이유

1. 제1심 판결의 인용 이 법원에서 설시할 이유는, 원고가 이 법원에서 추가하는 선택적 청구에 관하여 아래와 같이 판단하는 외에는, 제1심판결의 이유 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 이 사건 소 중 분묘의 소유권존부확인청구 부분의 적법 여부에 관한 판단

가. 원고는 이 사건 분묘가 원고의 소유이고, 피고의 소유가 아니라는 확인을 구하고 있다.

나. 원고가 확인을 구하는 ‘분묘의 소유권’의 의미가 명확하지는 아니하나, 원고는 이 사건 분묘가 위치하고 있는 토지의 소유권을 주장하고 있지는 아니한 것으로 보인다.

원고의 주장을 ‘이 사건 분묘는 원고의 선조인 망 G과 H의 묘이고 위 분묘를 수호하고 봉제사를 지낼 지위는 위 망인들의 제사주재자인 원고에게 있고, 망 G과 H의 후손이 아닌 피고에게는 그러한 지위가 없다’는 것으로 선해하여 보건대, 확인의 소에서 확인의 대상은 현재의 권리 또는 법률관계일 것을 요하고, 단순한 사실관계의 확인은 확인의 이익이 없다

(대법원 1992. 12. 8. 선고 92다23872 판결, 대법원 2013. 8. 23. 선고 2012다17585 판결 등). 그런데 원고가 제사주재자로서 이 사건 분묘의 소유자 지위의 확인을 구하는 것은 결국 이 사건 분묘가 피고의 선조들인 망 E, F의 분묘가 아니고, 원고의 선조인 망 G, H의 분묘라는 사실관계의 확인을 구하는 것과 다를 바 없으므로, 확인의 이익이 없다.

다. 또한 원고의 주장을 ‘원고가 물건으로서 분묘 자체에 대한 소유권을 가지며 피고는 소유권자가 아니다’라는 취지로 보더라도 토지에 부합되어 있는 분묘는 원칙적으로 분묘의 기지가 위치한 토지 소유자의 소유이고, 타인 소유의 토지 위에 분묘를 설치한 자에게는 분묘의...

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