호주가 사망하고 그 장남이 호주상속을 하고 중자 수인 있을 경우에는 그 장남은 호주상속과 동시에 일단 전 호주의 유산 전부를 승계한 다음 그 약 1/2을 자기가 취득하고 타의 약 1/2을 차남 이하의 중자의 원수에 응하여 원칙적으로 평등하게 분여할 의무가 있으나 호주상속인이 그 비율을 다소 차이있게 하여도 이의를 못하고 유산의 분배는 현물로서 하는 것이 보통이나 현물로서 분배할 수 없는 경우에는 환가의 방법에 의한다는 것이 구민법 시행 당시의 민사령에 의한 관습이라 못 볼 바 아니며 다만 호주상속인이 중자에게 그 재산을 분여할 의무가 있고 그 의무의 이행방법으로서 그 분배의 비율은 원칙에 따를 것이나 약간의 재량권을 부여하고 또 분배의 방법은 현물로서 하는 것이 보통이나 어느 것을 누구에게 주느냐 하는 것은 역시 그 재량권을 부여하고 있다고 할 것이다.

상속재산 분할에 관한 구민법 시행 당시의 민사령에 의한 관습

조선민사령 제11조

A 외1명

B

제1심 서울가정법원, 제2심 서울고등 1967. 5. 19. 선고 66르61 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피청구인의 부담으로 한다.

피청구인 소송대리인의 상고이유 제1.2점에 대한 판단.

호주가 사망하고 그 장남이 호주상속을 하고 중자 수인 있을 경우에는 그 장남은 호주상속과 동시에 일단 전 호주의 유산 전부를 승계한 다음 그 약 1/2을 자기가 취득하고 타의 약 1/2을 차남 이하의 중자의 원수에 응하여 원칙적으로 평등하게 분여할 의무가 있으나 호주상속인이 그 비율을 다소 차이있게 하여도 이의를 못하고 또 유산의 분배는 현물로서 하는 것이 보통이나 현물로서 분배할 수없을 경우에는 환가의 방법에 의한다는 것이 구민법 시행 당시의 민사령에 의한 관습이라 못 볼바 아니며, 다만 호주 상속인이 중자에게 그 재산을 분여할 의무가 있고 그 의무의 이행방법으로서 그 분배의 비율은 원칙에 따를 것이나, 약간의 재량권을 부여하고 또 분배의 방법은 현물로서 하는 것이 보통이나 어느 것을 누구에게 주느냐 하는 것은 역시 그 재량권을 부여하고 있다고 할 것이고, 이와 같이 의무이행하기 위한 재량권은 소위 권리에 속한 일신전속권과는 그 성질을 달리한다 할 것이고, 그리고 기록에 의하면, 이건 청구의 상대자는 어디까지나 전 호주 상속인의 호주 상속인인 B(부재자 이기는 하다)이며 그 재산 관리인이 위 재량권을 행사한 것도 아니고 의무를 이행한 것도 아니며, 다만 부재자 재산 관리인은 법원에서 선정된 법정대리인으로서 그 권한에 기하여 보존행위로서 본건의 소에 응소하였음에 불과하므로 원심이 이와 같은 견지에서 상속분의 비율과 분배방법에 대하여 관습에 좇아 의무이행을 명한 것으로 못 볼 바 아니므로 정당하고 논지는 그 어느것이나 이유없다 할 것이다.

같은 상고이유 제3점에 대한 판단,

주된 청구를 제1차적으로 하고 그가 배척이 될 때에는 예비적으로 제2차인 청구를 구하는 취지로보고 원심이 제1차적인 주된 지분이전청구를 기각하고 제2차적인 환가금청구를 적법한 증거에 의하여 인정하였음은 정당하고, 이점에 관한 논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세