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서울고등법원 2017.09.27 2017노2067
도로교통법위반(무면허운전)교사등
주문

원심판결

중 2017 고합 75 및 2017 고합 106 사건의 각 죄에 대한 부분을 파기한다.

피고인을...

이유

1. 항소 이유의 요지( 양형 부당) 원심이 피고인에게 선고한 형( 징역 1년, 징역 2월, 징역 2월, 징역 4월에 집행유예 1년) 은 너무 무거워 부당하다.

2. 판 단

가. 직권 판단 (2017 고합 106 사건의 각 죄에 대하여) 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄는 경합범이 되고, 나 아가 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄가 여럿 있는 경우에도 판결이 확정된 각 죄 모두가 그 판결 확정 전에 범한 죄와 형법 제 37조 후 단의 경합범 관계에 있다고

보아야 하고, 따라서 이 경우 형법 제 39조 제 1 항에 의하여 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 판결이 확정된 각 죄 모두를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하여야 한다( 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도209 판결, 대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도12911 판결 등 참조). 한편, 형법 제 37조 후 단 및 제 39조 제 1 항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제 37조 후 단의 경합범 관계가 성립할 수 없고 형법 제 39조 제 1 항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수도 없다고 해석함이 상당 하다( 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결, 대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도9295 판결, 대법원 2014. 3. 27. 선고 2014도469 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2016. 3. 17. 인천지방법원에서 특수 절도죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고 받고 2016. 3. 25. 그 판결이 확정되었고( 이하 ‘ 제 1 확정판결’ 이라 한다), 2016. 6. 15. 인천지방법원에서 전자금융 거래법 위반죄 등으로 징역 1년에 집행유예...

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