한의약품 제조가 직접적으로 국민보건을 저해한다고 단정할 수 없는 경우에 행정소송법 제12조 의 적용

보건사회부장관이 (상호 생략)제약사의 녹각 사률탕등의 제조업허가를 취소한 것은 법이 정한 청문절차를 거치지 아니한 하자있는 처분이고 또, 위 한의약품이 직접적으로 국민보건을 저해한다고 단정할 수 없는 경우라면 원고의 한의약품제조업허가취소처분의 취소청구를 현저히 공공복리에 적합하지 않다는 이유를 내세워 청구기각의 판결을 할 수 없다.

행정소송법 제12조 , 약사법 제69조의2

원고 소송대리인 변호사 허규

보건사회부장관 소송대리인 변호사 김정규

서울고등법원 1978.3.14. 선고 77구256 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

상고이유 제1점에 대하여,

논지는 약사법 관계법령에 정한 청문절차에는 '그 대표자가 확인하여 서명날인한 서면'에 의하는 방법이 있는바, 본건의 경우 원판결이 지적한 을 제2호증의 4, 5의 각 진술서는 본건 (상호 생략)제약사의 대표자 (이름 생략)가 자필로 작성하고 서명날인한 서면이므로, 대표자가 확인한 위 각 진술서가 있는 이상 피고가 본건 약품제조허가취소처분을 함에 있어서는 위 법이 정한 청문절차를 거친 것으로 보아야 함에도 불구하고, 원판결이 본건 처분은 청문절차를 거치지 않은 위법한 것이라고 판단하였음은 청문에 관한 법률의 해석과 적용을 잘못한 위법이 있다는 것이다.

그러나 약사법 제69조 에는 허가, 승인 또는 등록을 취소하거나 업무의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있는 경우를 규정하고 있고, 동법 제69조의2 제1항 은 '전조의 규정에 의하여 처분을 하고자 할 때에는 이해관계인에게 청문의 기회를 주어야 한다', 제2항 은 '청문의 절차 기타 필요한 사항은 보건사회부령으로 정한다'라고 규정하고 있으며 이에 따른 재무부령인 약사법시행규칙 제57조의3 제1항 은 '보건사회부장관이 법 제69조 의 규정에 의하여 행정처분을하고자 할 때에는 이해관계인에게 통지하여 별지 제38호의2 서식에 의한 청문서를 제출하게 하거나 출석하게 하여 청문의 기회를 주어야 한다. 다만 통지를 받고도 이에 응하지 아니한 때와 그 대표자가 확인하여 서명날인한 사항에 대하여는 그러하지 아니하다'라고 규정하고 있는 바인데, 이와 같은 법규정의 취지에 비추어보면, 보건사회부장관이 허가의 취소나 업무의 정지등 국민의 권익에 관한 처분을 행함에 있어서는 행정의 적법성과 행정절차의 적정성을 보장하고 관계인에게 변명의 기회를 부여하고 법령의 자료를 제출할 수 있도록 하기 위하여 반드시 사전절차로서 청문의 절차를 거치도록 규정한 것이라 할 것이고 약사법시행규칙 제57조의3 단서에서 말하는 '그 대표자가 확인하여 서명날인한 사항'이라함도 청문방법의 예외적인 것이기는 하나 이도 청문절차인 이상, 허가취소등 처분을 위한 행정절차의 일환으로서 이루어져야 한다고 보아야 할 것인데 논지가 지적하는 을 제2호증의 4, 5의 각 진술서는 치안본부에서 위 (상호 생략)제약사를 입건 수사하면서 그 관계직원등이 위 (상호 생략)제약사 식품부의 대표인 (이름 생략)으로부터 작성 교부받은 진술서인 것이고 위에서 본 바와 같은 약사법 관계법령 소정의 절차에 따른 청문절차로서 행하여진 '그 대표자가 확인하여 서명날인한 서면'이라고는 할 수 없는 것이므로 원심이 이와 같은 취지에서 본건 처분은 사전에 청문절차를 거치지 아니한 위법한 것이라고 판단하였음은 정당하고 거기에 청문에 관한 법률의 해석과 적용을 잘못한 위법이 없다. 논지는 이유없다.

상고이유 제2점에 대하여,

원판결이 위 을 제2호증의 4, 5는 본건 처분인 제조업허가 및 품목취소사유와는 관계가 없는 내용이라고 판단한 것은 원심이 그 내용을 잘못 이해한 것이기는 하나 앞서본 바와 같이 위 진술서는 수사기관에 제출된 것이고, 그 내용과는 관계없이 위 진술서 자체가 약사법 관계법령이 요구하는 청문절차로서 이루어진 '그 대표자가 확인하여 서명날인한 서면'으로는 볼 수 없으므로 원판결이 본건 처분은 청문절차를 거치지 아니한 위법한 것이라 판시하였음은 결론에 있어서 정당하므로 이점에 대한 상고논지도 이유없다.

상고이유 제3점에 대하여,

논지는 동 제약사에서 제조 판매된 의약품에 의한 부작용은 전국적으로 대단하여 동 의약품은 전체국민의 보건을 해쳐 왔으므로 주무관청으로서는 제조업자 한사람의 권익을 보호하기보다는 이와 같은 국민보건보호의 필요성은 본건 처분당시나 현재나 변함없는 것이고 따라서 법이 정한 청문절차를 취하지 아니한 형식상의 하자가 있다 하더라도 원심으로서는 공익존중과 공익 추구의 견지에서 행정소송법 제1조에 의하여 원고의 청구를 기각하는 사정 판결을 하였어야 함에도 불구하고 원판결이 청문절차를 취한바 없다는 사유만으로 원고의 청구를 인용한 것은 잘못이라는 것이다.

그러나 행정소송법 제12조 의 취지는 행정소송으로서 취소를 구하는 행정처분이 위법인 행정처분이라 할지라도 이를 취소하는 것이 현저히 공공의 복리에 적합하지 아니한다고 인정된 경우에는 이를 취소하지 않고 그 청구를 기각할 수 있다는 것인바, 본건에 있어서 기록에 의하면 동 제약사는 동의보감과 최신방약합편을 비치하고 그 처방에 따라 조상 전래의 한방의약품인 녹각 사륙탕등 7종을 제조하여 온 것인바 위 약품들을 수거하여 시험한 국립보건연구원장의 시험성적통보서에 의하여도 녹각 사륙탕(대)에 대하여서만 그 함량이 다소 부족하여 부적합하다는 것일 뿐, 인체유해성 여부 및 이물질 혼합여부에 대하여는 시험불능으로 통보되었고 그외 달리 위와 같은 의약품이 직접적으로 국민보건을 저해한다고 단정할 수도 없는 바이므로 위의 의약품제조가 공공복리에 적합하지 않다고 인정하기 어렵다.

위 논지 역시 이유없다.

따라서 이건 상고는 이유없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.