가. 장차 수익이 증가할 것이라는 사유와 일실수익산정

나. 일실퇴직금청구소송에서 피고가 기여금의 공제를 주장 입증하지 아니한 경우, 기여금을 공제하지 않고 일실퇴직금을 산정한 판결의 적부

다. 의과대학 본과 2년에 재학중이던 피해자의 일실수익을 산정함에 있어 의사로서 종사하여 얻을 수 있는 수익을 기준으로 할 수 있는지 여부

가. 불법행위로 인하여 사망한 피해자의 일실수익을 산정함에 있어서는 원칙적으로 그 사망당시의 피해자의 수익을 기준으로 하여 산정하여야 하고 그 수익이 장차 증가될 것이 상당한 정도로 확실시 되는 객관적 자료가 있는 때에는 그 증가될 수익도 고려되어야 한다.

나. 불법행위로 인하여 사망한 군인의 일실퇴직금상당의 손해를 계산함에 있어서 위 망인이 기여금으로 국고에 납부하여야 할 금액을 공제하여 그 금액을 계산하여야 하지만 위 망인의 일실퇴직금청구에 있어서 상대방이 사실심 변론종결시까지 위 기여금의 공제를 주장 입증하지 아니하였다면 법원이 그 공제를 하지 아니하고 일실퇴직금을 산정하였다 하여 위법이라 할 수 없다.

다. 망인이 공군의 위탁교육생(군의관요원)으로 선발되어 의과대학에 입학하였고 의과대학에서의 학업성적이 중상위였으며 위 의과대학졸업자의 의사국가고시합격률이 매년 90퍼센트를 상회한다하더라도 그러한 사실만으로써 위 망인이 장차 위 의과대학을 졸업하고 의사국가고시에 합격하여 의사자격을 취득하고 소정의 군복무를 마친 다음에는 의사로서 종사할 수 있었을 것이라는 것이 객관적으로 상당한 정도로 확실시 된다고 할 수 없다.

가.나.다. 민법 제763조 나. 군인연금법 제37조 , 제38조

가. 대법원 1977.11.18 선고 76다2418 판결 1980.2.26 선고 79다1899 판결

원고 1 외 1인 위 원고들 소송대리인 변호사 정덕균

주식회사 한진 소송대리인 변호사 유재방

서울고등법원 1984.5.22 선고 83나2447 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

1. 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.

불법행위로 인하여 사망한 피해자의 일실수익을 산정함에 있어서는 원칙적으로 그 사망당시의 피해자의 수익을 기준으로 하여 산정하여야 하고 그 수익이 장차 증가될 것이 상당한 정도로 확실시되는 객관적 자료가 있는 때에는 그 증가될 수익도 고려되어야 한다 함이 당원의 판례 ( 당원 1977.11.18 선고 76다2418 판결 ; 1980.2.26 선고 79다1899 판결 참조)인바, 이 사건에 있어서 원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 피해자는 이 사건 사고당시 공군중위로서 이 사건 사고로 사망하지 아니 하였더라면 군인사법 제26조 제1항 소정의 진급최저 복무기간만 경과하면 대령까지 계속 진급될 것이므로 위 망인의 일실손해금산정의 기초가 되는 월평균 보수액도 그 진급에 따라 산정되어야 한다는 원고들의 주장에 대하여, 위 망인이 위 진급에 필요한 계급별 최저 복무기간만 경과하면 그 때마다 당연히 진급될 것이라는 점에 관하여는 진급의 요건과 심의절차를 규정한 군인사법 제24조 , 제25조 의 규정취지에 비추어 볼 때, 제1심 및 원심의 공군참모총장에 대한 사실조회결과만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 자료가 없다하여 위 망인의 진급을 전제로 한 원고들의 청구부분을 모두 배척하였다.

그러나, 원심이 배척하지 아니한 갑 제3호증의 3(우승상장)의 기재와 원심이 배척한 제1심 및 원심에서 한 공군참모총장에 대한 사실조회결과에 변론의 전 취지를 종합하여 보면, 이 사건 피해자인 망 소외인은 1980.3.28 공군사관학교를 수료할 당시 공군참모총장상을 수상한 비교적 우수한 사관생도였던 사실과 동인과 같이 졸업한 위 사관학교 동기생들은 상위계급의 공석충원을 위하여 1983.6.1 임시대위로 진급하여 원심변론종결시 이전인 1984.4.1정규대위로 진급될 예정인 사실을 인정할 수 있는 바, 그렇다면 위 망인과 같이 비교적 우수한 장교는 달리 특별한 사정이 없는 한 적어도 동기생들이 정규진급되는 1984.4.1에는 그들과 같이 대위로 진급된다고 봄이 상당하다고 보아야 함에도 불구하고, 원심은 위 동기생들이 위 날짜에 정규대위로 진급하였는지의 여부도 심리판단하지 아니한 채 위 망인의 진급을 전제로 한 소극적 손해에 관한 청구부분을 모두 배척하였음은 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법을 범하였다할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.

2. 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.

(가) 제2점에 대하여,

군인연금법 제37조 , 제38조 에 의하면, 군인연금법을 운영하기 위한 기금은 군인이 납부하는 기여금과 국고가 부담하는 부담금 및 그 이자로 조성하고, 군인은 매월 봉급월액의 55/1000에 해당하는 금액을 기여금으로 국고에 납부하여야 한다고 규정하고 있으므로 위 망인이 이 사건 사고로 인하여 받을 수 있는 일실퇴직금 상당의 손해를 계산함에 있어서는 위 망인이 기여금으로 국고에 납부하여야 할 금액을 공제하여 그 금액을 계산하여야 한다함은 논지가 지적하는 바와 같다.

그러나 기록에 의하면, 원고들의 이 사건 일실퇴직금청구에 있어서 피고가 사실심 변론종결시까지 위 기여금의 공제를 주장 입증하지 아니하였음이 분명하므로 원심이 그 공제를 하지 아니하고 일실퇴직금을 산정하였다 하여 위법이라 할 수 없으니 이 점에 관한 논지는 이유없다.

(나) 제1점에 대하여,

불법행위로 인하여 사망한 피해자가 장래 얻을 수 있는 수익의 상실액은 그 수익이 장차 증가될 것임이 상당한 정도로 확실시되는 객관적 자료가 없는 한 원칙적으로 그 불법행위로 인하여 손해가 발생할 당시에 그 피해자가 종사하고 있었던 직업으로부터 수익하고 있는 금액을 기준으로 하여 산정하여야 한다고 함은 앞서 본 바와 같은 바, 원심판결 이유에 의하면 원심은, 망 소외인은 이 사건 사고당시 공군중위로서 서울대학교 의과대학 본과2학년에 재학중에 있었고, 1학년 때의 성적이 중상위였으며 위 의과대학 졸업자의 의사국가고시합격률이 매년 90퍼센트를 상회하고 있었던 사실을 확정하고, 그렇다면 위 소외인은 이 사건 사고가 없었더라면 별다른 사정이 없는 한 1985.2.말경 위 의과대학을 졸업하고 의사국가고시에 합격한 뒤 군의관으로 병과를 바꾼 다음 군복무를 마치고 전역 후에는 일반개업 의사로 종사하여 65세가 될 때까지 일반개업 의사의 월평균 최저수입인 금 700,000원의 수익을 얻을 수 있었는데 이를 상실하는 손해를 입었다고 인정하여 이를 기초로 위 망인의 일실손해금을 산정하였는바, 설사 위 망인이 공군의 위탁교육생(군인관요원)으로 선발되어 위 의과대학에 입학하였고 위 의과대학에서의 학업성적이 중상위였으며 위 의과대학졸업자의 의사국가고시합격률이 매년 90퍼센트를 상회한다 하더라도 그러한 사실만으로써 위 망인이 장차 위 의과대학을 졸업하고 의사국가고시에 합격하여 의사자격을 취득하고 소정의 군복무를 마친 다음에는 의사로서 종사할 수 있었을 것이라는 것이 객관적으로 상당한 정도로 확실시 된다고 할 수 없을 것임에도 불구하고 원심이 위와 같이 판단하였음은 합리적인 근거 없이 막연한 것으로서 일실수익산정에 관한 법리를 오해하였거나 증거 없이 인정하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없다.

논지는 이유있다.

3. 그러므로 원심판결에는 위에서 본 바와 같이 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유가 있다 할 것이므로 원심판결을 파기하여 다시 심리판단케 하고자 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.