원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 및 법리오해 피고인은 이 사건 토지에 설정되어 있는 가압류와 가처분을 말소하기 위하여 금원을 차용하는 과정에서 근저당설정등기를 경료한 것으로서, 피해자가 잔금을 제대로 지급하였다면 위 잔금으로 근저당설정등기를 말소할 수 있었다.

그런데 피해자가 이 사건 토지에서 공장허가를 받지 못하자 잔금을 지급하지 못하여 피고인도 위 근저당권설정등기를 말소하지 못한 것이므로, 피고인에게 배임의 고의나 불법영득의사가 없었다.

나 양형부당 원심이 선고한 형(징역 1년 2월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 이 사건 공소사실 피고인은 C 등 토지소유자 5명으로부터 위임을 받아 2008. 4. 29.경 용인시 D에 있는 E부동산 사무실에서, 피해자 주식회사 F과 사이에 C 등의 소유인 용인시 G, H 내지 I 임야, J, K, L 토지에 대한 부동산매매계약을 체결하고, 이에 따라 같은 날 계약금 명목으로 피고인 명의의 외환은행 계좌로 4억 5천만 원을 송금 받고, 2008. 5. 14.경 중도금 명목으로 같은 계좌로 3억 원을 송금 받았으므로, 잔금 기일인 2008. 7. 31. 잔금 수령과 동시에 피해자에게 위 토지에 관한 법적 제한이 없는 완전한 소유권을 이전해 주어야 할 임무가 있었다.

그럼에도 피고인은 2008. 6. 2.경 M으로부터 1억 5,000만 원을 차용하면서 위 토지 중 용인시 N 내지 I 임야를 담보로 제공하고, 2008. 6. 3.경 M을 근저당권자로 하는 채권최고액 2억 원 상당의 근저당권설정등기를 마쳐 주었다.

이로써 피고인은 위 담보가치 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다.

나. 원심의 판단 원심은 피고인의 법정 진술(제3회 공판기일에서의 것), O에 대한 경찰 진술조서,...