서울고등법원 2017.9.15.선고 2017누44529 판결

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 11면 1행부터 15면 10행까지를 아래 제2항과 같이 변경하는 이외에는 제1심 판결의 이유 중 제1, 2항과 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 변경 부분

위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 비록 피고가 원고를 비롯한 전담여행사들에게 2016년도 갱신제 평가기준을 사전에 공표하지 않았다고 하더라도 그러한 사정만으로 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 자의적으로 권한행사를 하였다거나 행정의 투명성과 예측가능성을 보장하지 않았다고 보기는 어려우므로, 이 사건 처분에 행정절차법 제20조 제1항을 위반한 절차상 위법이 있다고 볼 수 없다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

① 피고는 전담여행사 갱신제를 도입하면서 '유치성과, 재정 건전성, 법제도 준수, 고부가 관광상품 판매, 정부정책 호응도를 평가항목으로 하는 2013년도 갱신제 평가기준을 전담여행사들에게 안내하였고, 2013년도 갱신제 평가 결과와 함께 유치실적, 상품가격, 행정제재 이력, 저가상품 판매여부, 고부가상품 판매비율 등을 지속적으로 모니터링하여 이를 2년마다 실시하는 강신제 평가에 반영할 것을 공지하였다. 원고는 2013. 12. 5. 갱신제에 따라 전담여행사로 재지정되었다는 취지의 결과와 함께 위와 같은 공지를 통보받았다.

② 2016년도 갱신제 평가기준은 '유치성과, 재정 건전성, 법제도 준수, 관광산업 발전기여도'인데, 이는 2013년도 갱신제 평가기준이나 이 사건 지침 제3조의2에서 정하고 있는 기준과 큰 차이가 없고, 단지 세부평가항목에 있어 '전자관리시스템 참여 정도', '공모전 수상 및 기관 표창 실적'에 관한 항목이 추가로 반영되었을 뿐이며, 행정제재 이력에 의한 평가가 독자적 지정취소 사유로 추가되었을 뿐이다.

③ 피고는 2015. 10. 5. 한국여행업협회장을 통하여 원고를 비롯한 전담여행사들에게 '전자관리시스템을 구축하였으니 업체별 실적을 입력하라'고 통지하면서 '2014년 및 2015년 실적입력의 경우 2015년도 재지정 평가에 활용할 예정'이라고 명시적으로 밝혔으므로, '전자관리시스템 구축'을 갱신제 평가기준으로 삼은 것이 원고에게 예측할 수 없는 불이익을 주었다고 보기 어렵다.

④ 피고의 2013년도 갱신 제 평가기준에 의하면 100점 만점 중 75점 이상이면 전담여행사로 재지정 받을 수 있었던 반면 2016년도 갱신제 평가기준에서는 행정제재 이력이 별도의 독자적 지정취소 기준으로 추가되었는데, 피고가 이를 사전에 공표하지 않은 점은 인정된다. 그런데 행정의 다양성, 복잡성에 비추어 볼 때 전담여행사 갱신제의 구체적인 평가 기준 등은 피고의 폭넓은 재량에 속하는 사항으로 일부 전담여행사의 영업 행태에 따른 문제 등을 시정하기 위해 행정제재 이력을 벌점화하거나 이를 독자적 지정취소 사유로 삼는 것으로 평가기준을 변경하는 것 역시 피고에게 허용된 재량의 범위 내에 있다고 보아야 하고, 2013년도 갱신제 평가기준에서도 2년간 받은 행정제재의 횟수를 갱신 평가의 항목 중 하나로 반영하고 있었으며, 원고는 이러한 평가기준을 인식하고 있었던 점 등을 종합하면 행정제재 이력을 독자적 지정취소 사유로 삼는 것으로 변경한 2016년도 갱신제 평가기준을 사전에 공표하지 않았다고 하여 피고가 자의적으로 권한을 행사한 것이라거나 원고에게 예측가능성이 보장되지 않았다고 볼 수 없다.

라. 실체적 하자(사실오인 및 평가점수 산출 오류) 여부

1) 원고의 주장 요지

피고는 원고에 대한 관광객 1인당 유치단가를 평가할 때 2015년도 유치단가는 67,149원임에도 13,257원으로 산정하였고 67,149원을 기준으로 한 가격합리성 평가점 수는 10점 중 5점에 해당함에도 13,257원을 기준으로 2점을 배정한 잘못이 있다. 또한 원고는 전자관리시스템에 기록하지 못한 부분에 대한 의견소명 처분을 받고서 2016. 2. 29.까지 전자관리시스템에 실적 입력을 완료하여 전자관리시스템 참여도 평가점수 10점을 배정받아야 함에도 피고는 원고가 실적보고를 전혀 안한 것(0건)으로 처리하여 평가점수 10점 중 3점을 부여한 잘못이 있어 이 사건 처분은 위법하다.

2) 판단

위 인정사실과 갑 제7호증, 을 제22, 23호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 처분에 원고의 주장과 같은 실체적 하자가 있다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. ① 원고가 2015년 1월부터 같은 해 10월까지 중소기업은행에 매각한 외화는 총 1,109,971,438원[USD 95,723.23(원화:109,076,620), CNY 4,340,003.21(원화:781,764,778), HKD 1,492,000,00(원화:219,130,040)]인 사실은 인정되나, 원고가 이와 같은 외화거래액에 대한 자료를 한국여행업협회에 제대로 제출하여 2016년 갱신제 평가자료로 활용될 수 있도록 하였다고 인정할 만한 증거는 없다. 설령 이 부분 원고의 주장을 받아들인다 하더라도 가격합리성 평가점수가 2점에서 5점으로 증가하여 원고의 총 점수는 64 점에 불과할 뿐이므로 전담여행사 재지정 기준인 70점에 미치지 못한다.

② 피고는 2015. 10. 5. 한국여행업협회장을 통하여 원고를 비롯한 전담여행사들에게 '전자관리시스템을 구축하였으니 업체별 실적을 입력하라'고 통지하면서 '2014년 및 2015년 실적입력의 경우 2015년도 재지정 평가에 활용할 예정'이라고 명시적으로 밝힌 바 있고, 전자관리시스템 실적 입력을 비롯하여 갱신제 평가항목과 평가지표에 반영되는 업체 준수사항을 설명회 등을 통해 여러 차례 안내하는 등으로 위 전자관리시스템의 정착을 위하여 원고를 포함한 전담여행사들을 대상으로 수차례 공지 및 교육을 실시하여 왔다.

③ 피고는 전체 전담여행사가 2015년 11월분 실적에 대한 실적보고 마감기한인 2016. 2. 15.까지 입력한 실적보고율 평균이 73%인 것을 참작하여 실적보고율이 70% 이상인 경우는 배점이 10점, 50% 이상 70% 미만인 경우는 8점, 30% 이상 50% 미만인 경우는 6점, 2015년 11월에 단체관광객을 유치한 실적이 없어 실적보고를 하지 못한 경우는 5점, 실적보고율이 30% 미만인 경우는 3점을 부여하였는데, 원고는 2015년 11월에 진행한 행사에 관하여 총 71건의 QR코드를 등록하였으나 2016. 2. 15.까지 실적보고를 전혀 하지 아니하였으므로, 피고는 이에 관한 평가점수를 3점으로 산정하였다. 이와 같이 피고는 전체 전담여행사가 2015년 11월분 실적에 대한 실적보고 마감기한인 2016. 2. 15.까지 입력한 실적보고율을 기준으로 전자관리시스템 참여도를 평가하였으므로, 원고가 위 마감기한 이후에 입력한 실적보고까지 감안하여 전자관리시스템 참여도를 평가할 수는 없다고 봄이 타당하다.

④ 행정의 다양성, 복잡성에 비추어 가격합리성 항목 등 평가기준의 구체적인 배점에 대하여는 피고에게 폭넓은 재량이 있고, 나아가 전담여행사 지정은 피고로부터 일정 기간 권리나 지위를 부여받는 수익적 행정행위에 해당한다. 피고가 그 지위 유지에 필요한 일정 자격을 요구하는 평가기준을 마련한 다음 일정 기간의 실적을 심사하여 그 평가기준에 미달하는 업체에 대하여 그 권리나 지위를 박탈하는 갱신제를 운영하는 것은 그 평가기준이 심히 불합리하거나 부당하다고 볼 만한 사정이 없는 한 허용된다.

마. 재량권의 일탈·남용 여부

1) 원고의 주장 요지

피고는 평가기준이 매우 모호하고 평가항목의 합리성을 인정할 수 없는 이 사건 지침 등에 의하여 이 사건 처분을 하였고, 이 사건 처분으로 인하여 원고가 입는 불이익은 매우 큼에 비해 공익상 필요는 매우 불확실하고 직접적인 효과를 기대하기 어려우므로 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.

2) 판단

행정행위를 한 처분청은 비록 그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 또 그 처분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 철회할 수 있다고 할 것이나, 수익적 행정처분을 취소 또는 철회하는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교 · 교량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법하다(대법원 2004.11. 26. 선고 2003두10251, 10268 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

① 전담여행사 제도는 중국인의 한국 단체 관광을 건전하고 질서 있게 추진하여 한· 중 우호협력관계를 돈독히 하고 양국의 관광발전을 촉진하기 위한 목적에서 이 사건 비망록 및 이 사건 지침에 근거하여 운영되는 것이고, 전담여행사 갱신제는 전담여행사의 자격을 일정 수준 이상으로 유지, 관리하기 위한 행정목적에서 시행되는 것으로 그 목적과 수단의 정당성이 인정된다.

② 전담여행사 갱신제의 구체적인 평가 기준 등은 피고의 폭넓은 재량에 속하는 사항이라 할 것인데, 피고는 효율적이고 체계적인 관광시스템 구축을 위한 정부 관광정 책의 일환으로서 전자관리시스템을 조속히 정착시킬 목적으로 그 참여 정도에 비교적 높은 비중인 15점을 배점한 것으로 보인다. 또한 피고가 가격합리성을 평가하면서 1인당 유치단가가 높을수록 좋은 점수를 부여하도록 한 것은 전담여행사로 하여금 중국측 여행사로부터 충분한 지상비를 받도록 하여 과도한 쇼핑을 통한 수수료에 의존하는 비정상적인 상행위를 근절하기 위한 것이므로 이러한 평가기준이 현저히 불합리하다고 보기 어렵다. 3 전담여행사의 불법행위가 여러 차례 언론에 보도되어 왔고, 한국여행업협회 등은 이러한 불법행위를 근절해달라고 탄원하고 있는 점, 이 사건 처분은 원고의 전담여행사 지정만을 취소하는 것이므로 원고는 일반적인 여행사 업무를 수행함에 있어서는 아무런 제한을 받지 않는 점(원고가 사실상 중국 단체관광객 여행 업무만을 수행해 왔다.고 하더라도 달리 볼 바는 아니다) 등을 감안하여 볼 때, 전담여행사 제도를 건전하고 질서 있게 운영하여야 할 공익상 필요가 이 사건 처분으로 인하여 원고가 입게 되는 불이익에 비하여 더 크다고 봄이 타당하다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.